馬鹿馬鹿しい話をひとつ ( 法学 ) - Меч и Щит Японий

　どこぞの猪武者がＴＢをくっつけていったようですが、ＴＢを削除するのも可哀相なので、一般の方々向けに、一応、注意書きを。

　常識的に現行憲法が無効ということは有り得ません。したがって明治憲法は失効、砕けた偶像はどうあがいても元に戻りません。国会、裁判所、あるいは内閣法制局に確認すれば、「我々は、あくまでも現行日本国憲法に基づいて活動している」という答えが返ってくるでしょう。

　当たり前すぎるので、どの本にも書いていませんが、憲法として公布されている以上、現行の日本国憲法を所与の前提として考える以外ありません。法律の憲法適合性は裁判所が判断しますが、憲法の（旧）憲法適合性を判断する機関は存在せず、現行法の解釈としては、それ以外ありません。

　カレの無効論、良く言えば、ユークリッド幾何学で話をしているところに、何を思ったか、リーマン幾何学で乱入してきたようなもので、平行線は交わらないという共通了解を無視して「絶対に交わる」と言い張るのですから、手に負えないといいますか・・・　悪く言えば、駒の動かし方も知らずに将棋を指しているような・・・　

　実務家にも学者にも相手にされない話に付き合うほど、わたしは暇人でも人格者でもありません。ともあれ、多少うざいだけで実害はないので、とりあえず放置（笑）。

　なお、法哲学・憲法学的には、憲法改正限界説と無限界説があり、無限解説ではどんな改正でもありなので、明治憲法から現行憲法への移行をスムーズに説明できます（むしろ説明はいらない）。でも、なぜか日本では、シュミットを参考にした限界説が主流なので、話がややこしくなります。

　現行憲法が旧憲法の「改正」によって成立していることから、限界説にとっては、この部分をどのように説明するかが問題となります。主権が君主から国民に移るような改正は「改正」と言えないのに「改正」だという、わけの分からないことを説明する必要に迫られるわけですが・・・

　おそらく、限界説的には、明治憲法をアッサリと廃棄し、新憲法を最初から作り直してくれる方がありがたかったと思います。その場合、日本国憲法は「歴史上最初の憲法」ですから、なんの問題もありません。でも、そうはならなかったので、苦肉の策として「八月革命説」です。では、どうして、宮沢俊義先生は、憲法初学者にも「有り得ないんだぜ」と笑われる「八月革命説」を唱えたか。

　ここからは想像ですが、宮沢先生は、日本国憲法と民主主義をどうあっても守らねばならぬという気合で「八月革命説」を唱えられたのではないでしょうか（多少あるいは相当に保身の意味はあったかもしれませんが）。現行憲法を守るため（改正を困難にするため）、一般憲法学的に憲法改正限界説を採用したところ、明治憲法の改正にも枠がはめられることになり、それを打ち破るため、革命も止むなしとなってしまった。

　いずれにせよ、あまり実益のない話ですが、興味があれば、菅野喜八郎先生の『国権の限界問題』 (1978・木鐸社)、『国権の限界問題 (続)』（1988・木鐸社）、『論争憲法-法哲学』（1994・木鐸社）がお勧めです。