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我が国では、
明治維新以降、
西洋式の法令を制定し、
法令を通じて上から国家を近代化するという、
「上からの近代化」政策が推進された。
明治維新以前には、
「憲法」という名の法令は、
聖徳太子１７条憲法しかなく、
「民法」という名の法令はなかった。
１７条憲法は高級官吏の服務規則というべきものであって、
西洋的な意味での「憲法」典とはいえない。
しかし、ここから、
明治維新以前には「憲法」も「民法」もなかった、
とするのは、相当乱暴な議論であろう。
 近代国家のはしりであるイギリスには、
今日も「憲法」典という法令はない。
だからといって、イギリスに「憲法」はない、とは誰も言わない。
「不文の憲法」が存在しているからである。
同様に考えれば、
我が国にも「不文の憲法」や「不文の民法」が存在している、
としても不思議はない。
いや、英国王室より長大な伝統を誇る皇室、
縄文・弥生時代から一貫して異民族支配を受けていない民族社会、
革命を経なかった国家、
このような社会が継続してきたこの国には、
当然に安定した「不文の憲法」や「不文の民法」が存在している。
近代的な概念でいう
のことである。
これらのルールが成文化されていれば、成文法典。
成文化されていない、あるいは、公開されていなければ、不文法ということになる。
江戸時代には、例えば、成文法典では
皇室・公家には、禁中並びに公家諸法度、および、律令
武家には、武家諸法度、および、御成敗式目以来の武家法
民間には、御成敗式目
があった。
不文法では
皇室・公家には、古来の祖法に基づく皇位継承・祭祀、様々な有職故実
武家には、家康公以来の徳川家法、各大名の家法、様々なしきたり
民間には、民間には公開されなかった公事方お定め書き、
様々な職業や町・村における慣習
があった。
この中で、
権力者を縛るルール、そして、国の形を決めるルールに当たるものが
「憲法」、成文化されていれば「憲法」典ということになり、
民間人の人間関係のルールに当たるものが
「民法」、成文化されていれば「民法」典ということに
なる。
 しかし、現代の法曹関係者はこのようには、
考えないようだ。
Twitterで
とつぶやいたら
@Hideo_Ogura: 200年前は家斉の治世。憲法も民法も関係ないと思うけど。
とつっこまれた。
と返したら、
@Hideo_Ogura: 内容もだいぶ違う。日本法は、江戸→明治で大きく断絶している。
と来た。
それに対して
と返した。
江戸時代には、
「憲法」典・「民法」典が名称上存在していないから、
相当する法典がなかったという事ではない。
ましてや、
成文法典化されなかったとしても、
権力者を縛る「法」、
民衆が従うべき慣習の「法」がなかった
などというのは事実に反する。
むしろ武家や公家そして皇室など「権力者」は、
しきたりだらけである。
まして、皇室も公家も、極めて象徴的な権力のみに封じられ、
将軍家は、我がままを徹底的に封じられ、
幕府は、神君家康公来の祖宗の法を墨守し、
大名たちは、各藩の閣僚に実質的な権力を委ねていた。
これら「公権力」と民間の社会は、
身分だけでなく、適用される法令も違い、
今風にいえば、「民事不介入」の原則が作動して、
刑法に抵触しない限り、
民間同士のやりとりに武家が介入することはなかった。
民間同士で解決不能の場合は、公儀（武家）の裁定となるが、
そこも判例と人情に基づいての裁きとなる。
刑法に相当するものは、公開されていなかった。
しかし、裁判の基準をまとめた「公事方お定め書き」が、
徐々に民間に漏れ、結果的に皆が知ることになっていた。
こんな訳だから、
権力者の力は、民衆に対して制限されており、
さほど恣意的に運用されることはなかった。
また民衆は民衆で自治的に暮らしていた。
何より、最高権力者たる天皇は十分に力を制限され、
権力を委ねられた将軍もまた同様であったといえる。
江戸時代を通じて、国の形が揺らぐこともなく、
革命もなく、異民族による侵略もなかったことはいうまでもない。
総体として、権力は制限され、民衆はしきたりを尊び、自由に暮らしていた。
成文・不文にかかわらず「憲法」はあり、
成文・不文にかかわらず「民法」はあった。
自明のことである。
いや、
世界最高レベルの自治国家「江戸日本」が 権力者の恣意に振り回されていたとでも？
むしろ問題は、このようなこの国の在り方を、
あたかも「遅れたもの」とみなし、
このような「後進性」を全面廃止すべきだとの
妄想にとらわれている
「近代知識人」「戦後文化人」「近代官僚」
の方なのである。
高度成長が終わり、
この国の道行がバブルになって以来、
この国は自らを見失ったままである。
振り返って、
我々が一体何者なのか、
「思い出さ」ない限り、
この国は、政権交代しようが、
仕分けをしようが、
政府紙幣？を発行しようが、
暴走を続けるだけであろう。
 日本は日本らしく！
我々は我々らしく！
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ヤマトのココロ
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転載元: 
成文法がなくとも秩序を保った 徳川幕府まで と 成文法を制定しても秩序をみだしている明治以降
何が間違っているのかは自明の理
成文法（説明）への絶対的依存
BY柳虫
2012/2/13(月) 午後 5:28 [ yanagimushi46 ]
達見！
柳虫さん、すごす！
2012/2/13(月) 午後 7:35
＞江戸時代には、
「憲法」典・「民法」典が名称上存在していないから、
相当する法典がなかったという事ではない。
まさしく、その通りですね。
1876年に、ベルツが日本の歴史を尋ねたとき、日本人はこう答えたと言います。
「私たちには歴史はありません。我々の歴史はやっと今から始まるのです。」
明治政府の正当化宣伝で、江戸時代の歴史は不当におとしめられました。
しきたりが「法律」であり、郵便や銀行など実は近代的制度があったのですよね。教育・学問・技術・芸術その他しかり。
だから、西洋化（近代化）をあっという間になし得たのですよね。
これを欧米人やそれらにカブレタ自称インテリは、未だに理解できない。
傑作
2012/2/13(月) 午後 8:17
内緒さん
共に精進を！
2012/2/13(月) 午後 10:01
たつやさん
いまなお、いや未来永劫、
法・道・道徳・慣例 ＞ 法律
でありつづけます。
これに自称インテリたちが手を挙げるのはいつになるやら
2012/2/13(月) 午後 10:03
元記事から転載させて頂きました。
その当時のコメントを読んで、現在に至るまで実に沢山の教えを頂きました事に感謝です。私の人生を振り返りますと、オノコロ以前とオノコロ以後とに明確に区切られる気がして居ります。お蔭さまで、沢山本も読ませて頂きました(笑)。
ある時期、マニュアル社会で日本が可笑しくなったのは「茶道」のせいなんじゃないか？と勘繰る時がありました。しかし、この頃「形を学んで、心に至る」と言う芸事の本当の大切さを知った気がします。
マニュアルを作るのも人間、読むのも人間、そこに通うコミュニケーション不足こそが今の日本の問題なんだろうと思います。云わば理屈ばかりで心の欠落してしまった日本人が多く誕生してしまいました。
それが、ルソー教でありサヨク思想の最大の悪なんでしょうね。自由と平等が、まさか人間らしさ日本人らしさと言う「こころ」を失う悪魔の教条だったなんて、全く気が付きませんでした。
法・道・道徳・慣例 ＞ 法律
こんなのは、理屈じゃなく当たり前なんですよね！
今後ともご指導宜しくお願い致します。
2012/2/14(火) 午前 6:57
So-keiさん
＞「形を学んで、心に至る」と言う芸事の本当の大切さ
確かに。
マニュアルを学んで、マニュアルに終始し、
心はなく、あるのは、エゴだけ、
これがエゴエゴ社会主義ですね。
本来のこころに気づく仕組みを封印。
ひたすら唯物的にすすめる・・・。
我が国の教育は闇にありますねぇ。
2012/2/14(火) 午前 9:15
伊藤博文はコンプレックスから覇権国イギリスの慣習憲法と日本の養老令以来の法制の類似に注目せず新興ドイツの成文憲法に飛び付いたのか、もったいない事をしたと思っていました。
でも領事裁判権は質に取られているし、イギリスは覇権国だったから、他国に成文憲法を明示しないで済ます事ができ、慣習憲法を維持する事ができたのかなとも思いました。弱体化していた日本には大日本帝国憲法以外の選択肢はなかったのかもしれません。そう思って見ればよくできた憲法で憲法の傑作かもしれません。先人の苦労が忍ばれます。ただこの憲法で三千年不敗が吹っ飛んでしまった事も確かです。大日本帝国憲法自体に何か問題があったとしても、その欠陥が日本国憲法によって正されたという話は無いと思います。もしかしたら成文憲法というもの自体に問題があるのかもしれないと思う事もあります。
2012/2/20(月) 午後 11:29 [ 通りすがり ]
＞でも領事裁判権は質に取られているし、イギリスは覇権国だったから、
＞他国に成文憲法を明示しないで済ます事ができ、慣習憲法を維持する事ができたのか
これはありうると思います。
慣習憲法は基本的に権力者に有利だと思われます。
そうでもないか・・・。
＞弱体化していた日本には大日本帝国憲法以外の選択肢はなかった
問題は、この運用がドイツ法的に、つまり慣習憲法型ではなく、語句を文字通り理解してゆく、原理主義憲法型で運用されていった事ではないでしょうか。
イギリスと言えども、時に、マグナカルタあり、権利の章典あり、という様に、
成文の憲法典がないわけではありません。
しかし、それを慣習的に解釈しつづけて、今に至っています。
我が国は、「近代化コンプレックス」で、語句を文字通り理解してゆく、原理主義に陥っているでは？
近代化したい、それにはマニュアルをマスターしたらいい、
そういう感覚が憲法解釈に反映されているのではないでしょうか。
2012/2/21(火) 午後 1:27
明治政府は明治維新を「偉業」ととらえ、
薩長の功績と宣伝した。
これが、薩長史観だ。
彼らは西欧やお雇い外人の言を真に受けて、
明治維新を「革命」とし、
近代化＝西欧化（欧米化）
ととらえた。
だから、幕末以前を切り捨てたのである。
しかし、
近代化≒欧米化
であり、
日本の立場から
近代化≠欧米化
と提唱することさえ、可能である。
日本は後二者の視点で
白人史観（ギリシャ・ローマへの幻想、キリスト教、収奪的侵略性）
に対する方が、有意義であろう。
2012/2/21(火) 午後 3:39
たつやさん
概ね賛同です。
ただ、「西欧化（欧米化）」を一色で見るのは危険です。
日本の中も一色でないように、
ましてや、欧米の中身は十色です。
我々は「近代化＝善」という目で欧米をみたのですが、
「近代化＝悪」あるいは「近代化の制限＝善」という目で、
欧米を見てみると、
実は、いろいろな知恵が隠れていることがわかります。
●近代化≠欧米化
これは微妙ですね。
必然的に欧米化するですよ。
問題はその「受け流し」の仕方だと思います。
●白人史観
これはすでにかの国々の内部で崩壊させられています。
しかし、問題は、その代わり出てくるのが共産史観でしかないことです。
「日本史観」にみえても、
キリスト教の焼き直しだったり、マルクスの焼き直しだったり。
本物を見極めるには、ヲシテに戻るしかありません。
2012/2/22(水) 午前 11:06
では、ヲシテ入門編の記事を期待いたします。
2012/2/22(水) 午後 5:42
たつやさん
月に一度、リアルな講演会をしています。
インターネット上ではこのサイトがお薦めです
びーちぇの「ヲシテのクニ」
http://julian.way-nifty.com/
ご一読下さい。
2012/2/22(水) 午後 6:47
戦前の民法こそ、日本の伝統に沿うものだと考えてよいですか？
ヲシテ文献にも家制度の記載が在るそうですが、戦前の民法に近い内容ですか？
2012/6/1(金) 午前 11:27 [ 匿名 ]
匿名さん
＞戦前の民法こそ、日本の伝統に沿うもの
伝統も変化しますから、今であれば、必ずしも長子相続に限定する必要はないのかもしれませんが、基本的に一子に相続し、悔返しありが相続の基本と思われます。
＞ヲシテ文献にも家制度の記載が在るそうですが、戦前の民法に近い内容で
そこはなんともいえません。
2012/6/1(金) 午後 1:18