〈事実の概要〉 京都府学生自治会連合主催の集団示威行進が京都市条例に基づき公安委員会の付した許可条件に違反しないように規制する機動隊との衝突により混乱状態になったことから，集団行進は，行進隊列を4列隊列とし，車道の東側端を進行するという条件に違反する状況となった。あらかじめ許可条件違反等の違法状況の視察，採証の職務に従事していたＢ巡査が，右状況を現認し，許可条件違反の事実があると判断し，この行進の状況及び違反者を確認するため，歩道上から，先頭集団の行進状況を写真で撮影した。これに対し，被告人が抗議したが，Bがこれを無視したことから，憤慨し，集団行進者の持っていた旗竿を取り上げて，その根元で下顎部を突き，治療約1週間を要する傷害を負わせた。このため，被告人は，傷害罪及び公務執行妨害罪により起訴された。
<問題の所在> 刑訴197条1項但，強制の処分は，この法律に特別の定のある場合でなければ，これをすることができない」と規定するが，218条2項が逮捕等による身体拘束中の被疑者の写真撮影について定める以外の場合に，捜査のため人の容ぼう等を写真撮影することについては，刑事訴訟法に特別の規定はない。そのような写真撮影の可否，根拠，要件等が問題となる。
<論点の背景> 可否については許されるとするのが多数であり，その根拠を何に求めるかが議論の中心で，それらの見解に従って要件も異なる。
任意処分説→利益の重大性と写真撮影の必要性・緊急性とを比較考量し，相当と認められる限度に許容
強制処分説→現行犯人逮捕が可能な状況がある場合に許容
新しい強制処分説→犯罪の嫌疑，証拠としての必要性，緊急性，撮影方法の相当性が認められれば許容
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�ー命浸１討篭�制処分か任意処分か
197条1項但書により強制処分ならば法律の根拠を要しない本件撮影は違法となる。そこで任意処分と強制処分の区別基準が問題となる。
この点については，強制手段とは，有形力の行使を伴う手段を意味するものではなく，個人の意思を制圧し，身体，住居，財産等(重要な権利利益の意味)に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など，特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味するものをいうものと解する。そして人が街頭等の公の場にいる場合，その容ぽう等は他人から見られる状況にあることからすれば，承諾なしに写真撮影されないという期待や利益は，法律でその要件及び手続を特別に定め，また，令状主義に基づく厳格な要件及び手続によるものとしなければならない性質のものとは考えられず，そのような写真撮影は，任意処分と考えるべきである。
※本判決も，任意処分であるという前提に立つものと理解される。
��任意処分の限界を超えるか
刑訴法197条に基づく任意捜査として行われた取調べが任意に行われたものであったとしても，何らかの人権を制約することはありうるのであるから、まったくの無制約とはならず捜査上必要な範囲内の相当なものでなくてはならない(捜査比例の原則)。このことは憲法31条の趣旨のみならず、刑訴法198条が「その目的を達するため必要な取調」と規定すること、同条但書が強制処分を例外として敢えて規定したこと(任意捜査の原則)からも伺える。したがって任意の捜査であってもその限界を超えれば違法となる。
そこで右捜査活動が相当であるかだが，撮影される本人の同意がなく，また裁判官の令状がなくても，人の容ぽう等の撮影が許容されるためには，�仝修鉾蛤瓩�行われ又は行われた後間がないと認められる場合であって，�⊂攀鯤歔瓦良�要性及び緊急性があり，��その撮影が一般的に許容される限度を超えない相当な方法をもって行われることが必要であると考える。
※ただし、上記判例は事例判決であり、限定的な要件と考えるべきではなく，結局は，事案ごとに諸事情を考慮して判断すべきものと考えられる。なお，ビデオ等による録画は，継続的に人の動作等を含めて記録するものであることから，一般的には，写真撮影よりも利益の制約が大きいという点に留意する必要はあるが，その許容性に関する基本的な考え方は同様であろう。
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く要旨〉最高裁昭和44年12月24日大法廷判決(京都府学連デモ事件)
「個人の私生活上の自由の一つとして，何人も，その承諾なしに，みだりにその容ぼう・姿態（以下「容ぼう等」という。）を撮影されない自由を有するものというべきである。これを肖像権と称するかどうかは別として，少なくとも，警察官が，正当な理由もないのに，個人の容ぼう等を撮影することは，憲法13条の趣旨に反し，許されないものといわなければならない。しかしながら，個人の有する右自由も，国家権力の行使から無制限に保護されるわけでなく，公共の福祉のため必要のある場合には相当の制限を受けることは同条の規定に照らして明らかである。そして，犯罪を捜査することは，公共の福祉のため警察に与えられた国家作用の一つであり，警察にはこれを遂行すべき責務があるのであるから（警察法2条1項参照），警察官が犯罪捜査の必要上写真を撮影する際，その対象の中に犯人のみならず第三者である個人の容ぼう等が含まれても，これが許容される場合がありうるものといわなければならない。」
「そこで，その許容される限度について考察すると，身体の拘束を受けている被疑者の写真撮影を規定した刑訴法218条2項のような場合のほか，次のような場合には，撮影される本人の同意がなく，また裁判官の令状がなくても，警察官による個人の容ぼう等の撮影が許容されるものと解すべきである。すなわち，現に犯罪が行なわれもしくは行なわれたのち間がないと認められる場合であって，しかも証拠保全の必要性および緊急性があり，かつその撮影が一般的に許容される限度をこえない相当な方法をもって行なわれるときである。このような場合に行なわれる警察官による写真撮影は，その対象の中に，犯人の容ぼう等のほか，犯人の身辺または被写体とされた物件の近くにいたためこれを除外できない状況にある第三者である個人の容ぼう等を含むことになっても，憲法13条，35条に違反しないものと解すべきである。」「B巡査の右写真撮影は，現に犯罪が行なわれていると認められる場合になされたものであって，しかも多数の者が参加し刻々と状況が変化する集団行動の性質からいって，証拠保全の必要性および緊急性が認められ，その方法も一般的に許容される限度をこえない相当なものであったと認められるから，たとえそれが被告人ら集団行進者の同意もなく，その意思に反して行なわれたとしても，適法な職務執行行為であったといわなければならない。」
※なお，右要件は本件事例を前提としたものであり、特に�，慮醜堡叛�については下級審で不要とするものがある（第2回新司法試験で問われた）。
�〇�人事件の捜査のため，警察官が，目撃者に犯人を特定させる目的で，本件等に関与する者が出入りする疑いのあるアパートの居室から出てきた者について，付近の交差点を見通す建物の一室から横断歩道通行中の状況を写真撮影したという事例
犯罪捜査の必要上被撮影者の承諾なくその容ぼう等の写真撮影が許容されるのは，「現に犯罪が行なわれている場合ないしはこれに準ずる場合に限定されると解すべきではなく，既に行なわれた犯罪の犯人特定のため容疑者の容ぼう等の写真を撮影することも，その事案が重大であって，被撮影者がその犯罪を行なったことを疑わせる相当な理由のある者に限定される場合で，写真撮影以外の方法では捜査の目的を達することができず，証拠保全の必要性，緊急性があり，かつ，その撮影が相当な方法をもって行なわれているときには，適法な捜査として許される」（東京地判平成元・3・15・京都地判平成2・10・3も同旨）。
��現に犯罪が行われる時点以前から犯罪の発生が予測される場所を継続的，自動的にビデオ装置で撮影，録画した事案
「最高裁判例は，その具体的事案に即して警察官の写真撮影が許容されるための要件を判示したものにすぎず，この要件を具備しないかぎり，いかなる場合においても，犯罪捜査のための写真撮影が許容されないとする趣旨まで包含するものではないと解するのが相当であって，当該現場において犯罪が発生する相当高度の蓋然性が認められる場合であり，あらかじめ証拠保全の手段，方法をとっておく必要性及び緊急性があり，かつ，その撮影，録画が社会通念に照らして相当と認められる方法でもって行われるときには，現に犯罪が行われる時点以前から犯罪の発生が予測される場所を継続的，自動的に撮影，録画することも許される」（東京高判昭和63・4・1）。
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