〈事実の概要〉 弟が被告人の依頼に基づき大麻樹脂を運搬したことによりタイで検挙され，被告人に恨む捜査協力者は，麻薬取締官事務所に対し，被告人が日本に薬物を持ち込んだ際は逮捕するよう求めた。被告人は，平成12年2月26日ころ，捜査協力者に大麻樹脂の買手を紹介してくれるよう電話で依頼したところ，捜査協力者は，2月28日，麻薬取締官事務所にその内容を連絡した。同事務所では，捜査協力者の情報によっても，被告人の住居や立ち回り先，大麻樹脂の隠匿場所等を把握することができず，他の捜査手法によって証拠を収集し，被告人を検挙することが困難であったことから，おとり捜査を行うことを決めた。捜査協力者は，被告人に麻薬取締官を買手として紹介し，麻薬取締官は，被告人の方で大阪に持って来れば大麻樹脂2kgを買い受ける意向を示した。そこで，被告人は，東京から大麻樹脂約2鹿を運び役に持たせて同ホテルにこれを運び入れたところ，あらかじめ捜索差押許可状の発付を受けていた麻薬取締官の捜索を受け，現行犯逮捕された。
<問題の所在> おとり捜査とは「捜査機関又はその依頼を受けた捜査協力者が、その身分や意図を相手方に秘して犯罪を実行するように働きかけ、相手方がこれに応じて犯罪の実行に出たところで、現行犯逮捕等により検挙するもの」である。このような手法は�〔席犬覆�強制捜査として違法ではないか、��国家が犯罪を作り出すものとして適正手続保障に反し、任意捜査の限界を超えるのではないかが問題となる。
<論点の背景> この論点は米国の「わなの抗弁」(立法者は捜査官によって誘発された犯罪の処罰を予定していないとして，犯罪が捜査官によって誘発されたものであり，かつ，被告人には訴追されている種類の犯罪に関与する事前の傾向が認められなかった場合には，無罪とする)に影響されて犯意誘発型と機会提供型の二元論が生じたことにより問題とされるに至った。おとり捜査が違法とされうる根拠については，�，�とりを用いて相手を誘い寄せ，犯罪行為におとし入れるのであるから，公正さに欠けるとする見解，�∨寨莵餡箸�刑事実体法により保護すべき法益侵害の危険をみずから惹起ないし創出することにあるとする見解，��人格的自律権，個人の尊厳に対する侵害にあるとする見解がある。他方で，犯罪が組織的かつ秘密裏に行われるなどのため，おとり捜査を行う必要性がある場合もあることは否定できない。
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ＳＴＥＰ� 峩�制処分」にあたるか
強制捜査を行うには法律の根拠が要求される（刑訴197条但書）ところ、おとり捜査は明文なき強制捜査として違法なのではないかが問題となる。ここで、同条にいう「強制の処分」とは、捜査の実効性の確保及び人権保障の調和の観点から、「個人の意思を制圧し、身体・住居・財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現するなど、特別の法律の根拠がなければ認めることが相当でない処分」をいう。おとり捜査については、国家機関の働きかけはあるものの、犯罪に手を染めるか否かは自ら決定しているのであり、意思の制圧という要素はない。したがって、明文なき強制の処分にはあたらない。
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強制捜査に当たらずとも任意である限り無制限に捜査しうるものではない。憲法31条が規定するように適正手続に反する手法は違憲違法となるし、刑訴法197条本文が「目的を達成するのに必要な取調べ」と規定するように、目的と手法の間に比例関係が認められなければならない。ここでおとり捜査のうち犯意誘発型については、相手方の人格的自律権に干渉し、国家が犯罪を作り出すという意味で適正手続に反し違憲である。他方、機会提供型については犯罪の実行は当人の意思で主な割れていると評価しうるし、薬物事犯のように被害者がなく密行性の高い犯罪では通常の捜査では奏功しないという特徴があり、真実発見の観点から適正手続違反とはならないと考える。もっとも手続上の問題性は否定できないので捜査比例の枠内での限界は存する。具体的には、�“森腓い僚殿臉�（被害法益の重大性）、�△�とり捜査の格別の必要性が存する場合にのみ認められると考える。
※具体的な考慮要素としては、検挙しようとする犯罪の内容や罪質，当該犯罪による直接の被害者の有無，おとり捜査を必要とする具体的事情，他の捜査方法によることの困難性，相手方への働き掛けの手段やその強度，犯罪が行われる嫌疑の有無や程度等を総合考慮する必要があろう。
ＳＴＥＰ�� 囮捜査が違法であった場合の効果
この点については，公訴提起の手続に瑕疵があるものとみて公訴を棄却すべきとする考え方，違法なおとり捜査が行われた場合，国は処罰適格を失って実体的訴訟条件が欠如するに至り免訴とすべきであるとする考え方もあるが，刑訴法の目的たる真実発見と人権保障の調和の観点から,違法なおとり捜査によって収集された証拠を違法収集証拠として証拠排除すべきと考える。
※本決定は，実体法的には影響せず，また公訴棄却や免訴になるわけではないとするこれまでの最高裁判例を踏襲しつつも，訴訟法的には，違法なおとり捜査によって得られた証拠は排除されうることを示唆したものと考えられる。
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く要旨> 最高裁平成16年7月12日第一小法廷決定
「おとり捜査は，捜査機関又はその依頼を受けた捜査協力者が，その身分や意図を相手方に秘して犯罪を実行するように働き掛け，相手方がこれに応じて犯罪の実行に出たところで現行犯逮浦等により検挙するものであるが，少なくとも，直接の被害者がいない薬物犯罪等の捜査において，通常の捜査方法のみでは当該犯罪の摘発が困難である場合に，機会があれば犯罪を行う意思があると疑われる者を対象におとり捜査を行うことは，刑訴法197条1項に基づく任意捜査として許容されるものと解すべきである。
これを本件についてみると，上記のとおり，麻薬取締官において，捜査協力者からの情報によっても，被告人の住居や大麻樹脂の隠匿場所等を把握することができず，他の捜査手法によって証拠を収集し，被告人を検挙することが困難な状況にあり，一方，被告人は既に大麻樹脂の有償譲渡を企図して買手を求めていたのであるから，麻薬取締官が，取引の場所を準備し，被告人に対し大麻樹脂2kgを買い受ける意向を示し，被告人が取引の場に大麻樹脂を持参するよう仕向けたとしても，おとり捜査として適法というべきである。
したがって，本件の捜査を通じて収集された大麻樹脂を始めとする各証拠の証拠能力を肯定した原判断は，正当として是認できる。」
従前の判例の変遷
リーディングケース：最高裁昭和28年3月5日決定（機会提供型）
「他人の誘惑により犯意を生じ又はこれを強化された者が犯罪を実行した場合に，わが刑事法上その誘惑者が場合によっては麻薬取締法53条のごとき規定の有無にかかわらず教唆犯又は従犯として責を負うことのあるのは格別，その他人である誘惑者が一私人でなく，捜査機関であるとの一事を以てその犯罪実行者の犯罪構成要件該当性又は責任性若しくは違法性を阻却し又は公訴提起の手続規定に違反し若しくは公訴権を消滅せしめるものとすることのできないこと多言を要しない」と判示し，無罪や公訴棄却・免訴にはならないとしていた。
最高裁昭和29年11月5日判決（犯意誘発型）
「いわゆる囮捜査は，これによって犯意を誘発された者の犯罪構成要件該当性，責任性若しくは違法性を阻却するものでないことは，既に，当裁判所の判例とするところである」とし，おとり捜査により犯人に新たに犯意を引き起こさせた場合（犯意誘発型）であっても無罪にはならないことを明示した。
最高裁平成8年10月18日決定（反対意見）
「人を犯罪に誘い込んだおとり捜査は，正義の実現を指向する司法の廉潔性に反するものとして，特別の必要性がない限り許されないと解すべきである」
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