〈事実の概要〉 「裁ちばさみを突きつけられ，金員の交付を迫られた」との被害者からの通報があり，司法巡査が現場である被害者方に急行したところ，すでに犯人は逃走していたため，被害者から犯人の風体，特徴を聴取したうえで犯人を発見すべく巡回を開始した。犯行時から約20分後に，犯行現場から約20m離れた場所で，被害者から聴取した特徴と一致する被疑者を発見し，職務質問し，被疑者は犯人ではない旨申し立てたため，その場に被害者の同行を求めて対面させたところ，被害者が犯人に間違いない旨供述したので，恐喝未遂の「現行犯人」として逮捕した。
<問題の所在> 憲法33条の「現行犯」および刑訴法213条の「現行犯人」とは現に特定の犯罪を行い又は現にそれを行い終った者をいうが、現行犯として逮捕するには現行犯人としての明白性が要求されるか否かが問題となる。具体的には逮捕の現場における客観的外部的状況等から，逮捕者自身においても直接明白に覚知しうる場合であることが必要であり，被害者の供述のみで逮捕者が現認していない場合に，現行犯逮捕をなしうるかが問題となる。
憲法三十三条 何人も、現行犯として逮捕される場合を除いては、権限を有する司法官憲が発し、且つ理由となつてゐる犯罪を明示する令状によらなければ、逮捕されない。
刑訴二百十二条 現に罪を行い、又は現に罪を行い終つた者を現行犯人とする。
刑訴二百十三条 現行犯人は、何人でも、逮捕状なくしてこれを逮捕することができる。
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現行犯逮捕の要件として逮捕者が現認したことが必要か
この点に関しては,憲法33条が現行犯について令状主義の例外とした趣旨に遡って解釈することが有用である。すなわち,憲法33条が逮捕に関する令状主義を規定したのは，人身の自由を直接的に制約する逮捕については，その要件の有無を事前の司法的チェックによって厳格に確認させるべきという理由による。
にもかかわらず，憲法33条が「現行犯として逮捕される場合」を例外として挙げたのは，事前に裁判官によるチェックを経なくても，逮捕の要件である犯罪の客観的嫌疑があることが明白であり，かつ逮捕者が犯罪事実自体を確認したうえでの逮捕であることによって，逮捕権限の濫用のおそれがほとんどないからである。
また，現行犯の場合にまで事前の司法的抑制を求めることは，犯人が犯罪現場から立ち去ってしまえば，犯人の同一性を確認することが困難になるという現行犯の特殊性からも現実的ではないから，いわば刑事司法上の必要と被疑者の人身の自由の調整の結果として，現行犯の場合にのみ令状を要しないこととされたのである。
このような無令状逮捕が許容される理由に照らせば，現に特定の犯罪を行い又は現にそれを行い終った者であることが，逮捕の現場における客観的外部的状況等から，逮捕者自身においても直接明白に覚知しうる場合であることを現行犯逮捕の要件とすべきである（本件決定）。
現行犯の要件を満たさない現行犯逮浦後の手続
このような場合，本件勾留請求却下後に検察官が被疑者を形式的に釈放した後,事後的に緊急逮捕としての手続をとって司法審査を経たならば，同一の被疑事実での勾留請求が可能とする見解もある(本件決定)。
しかし，右緊急逮捕は，違法な無令状逮捕が先行した同一事実についての再逮捕なのであるから，本件のように，逮捕の違法状態が逮捕後3日目まで継続し，勾留請求時まで是正されなかった場合には，勾留請求を却下するだけでなく，再逮捕自体をも認めるべきではないと考える。緊急逮捕自体が先の逮捕の違法を糊塗するための方策にすぎないともいえるからである。加えて，現行犯逮捕の要件の整わない被疑者を逮捕し，その逮捕期間中に逮捕状請求のための資料を整え，再逮捕の手続を踏んだうえでさらに勾留請求する，といった脱法的行為を可能にするおそれがあるからである。
むしろ,逮捕直後に，あるいは遅くとも現行犯逮捕の要件が整っていない逮捕であることが判明した時点で，緊急逮捕に切り替えて手続を進めるべきであろう。
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く要旨> 京都地裁昭和44年11月5日決定
「被疑者を現行犯人として逮捕することが許容されるためには，被疑者が現に特定の犯罪を行い又は現にそれを行い終った者であることが，逮捕の現場における客観的外部的状況等から，逮捕者自身においても直接明白に覚知しうる場合であることが必要と解されるのであって，被害者の供述によること以外には逮捕者においてこれを覚知しうる状況にないという場合にあっては，事後的に逮捕状の発布請求をなすべきことが要求される緊急逮捕手続によって被疑者を逮捕することの許されるのは格別，逮捕時より48時間ないし72時間内は事後的な逮捕状発布〔付〕請求手続もとらず被疑者の身柄拘束を継続しうる現行犯逮捕の如きは，未だこれをなしえないものといわなければならない」。
本件逮捕は，「逮捕者である司法巡査とすれば犯行現場に居合わせて被疑者の本件犯行を目撃していたわけでなく……被害者の供述に基づいてはじめて被疑者を本件被疑事実を犯した犯人と認めえたというにすぎない」。この逮捕時点では「緊急逮捕をなしうる実体的要件は具備されていたとは認められるけれども，現行犯逮捕ないしは準現行犯逮捕をなしうるまでの実体的要件が具備されていたとは認められない」。したがって，本件においては逮捕後「直ちに事後的措置として裁判官に対して緊急逮捕状の発布〔付）請求の手続をとり，右逮捕についての裁判官の司法審査を受けるべきであったというべく，従って，そのような手続をとらずに漫然と被疑者の逮捕を継続したという点において，本件逮捕手続には重大な違法がある」。また，逮捕前置主義の法意からも，「本件の如き違法な逮捕手続に引続く勾留請求を受けた裁判官とすれば，仮に被疑者につき勾留の実体的要件が具備されていて将来同一事実に基づく再度の逮捕や勾留請求が予想されるという場合であっても，その時点において逮捕手続の違法を司法的に明確にするという意味において当該勾留請求を却下するほかなきものと解される」。
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