〈事実の概要〉 被告人�勝碧塾話珍板后砲�覚せい剤5kgを仕入れて外国製普通乗用自動車（車両番号が特定されている）のトランクに隠匿しており，当日中にこれを売りさばく予定である旨の確度の高い情報が，福岡県西警察署に匿名で寄せられた。�召蓮ち楮佐韻蕕隆道襪垢訝罅ち隼�務所から出てきたAとともに上記乗用車でAの居住するマンションに赴いた上，上記乗用車のトランクから荷物を取り出し，Aの居室に搬入した。捜査官らはA方周辺で張り込みを継続し，�召�A方から外出し上記乗用車に乗り込もうとした際，職務質問を行うべく�召棒爾鬚�けた。すると�召倭肝呂覗�り出し，手にしていたペーパーバッグを隣家の敷地に投げ捨てた後，�召旅圓�手を遮ろうとした捜査官と衝突して転倒した。捜査官らは，�召鯤�え起こし，話を聞くためと述べてAの承諾を得，�召箸箸發�Aの居室へ入った。捜査官が室内で�召縫據璽僉璽丱奪阿涼羶箸魍里�めてよいかを尋ねると，�召蓮崗ー蠅砲靴覆ぁ�しょんなかたい。もう往生した」と述べた。捜査官がこれを同意と認めて中身を調べたところ，覚せい剤1袋（約1kg）が発見された。次いで捜査官が，Aに対し，他にも隠匿している覚せい剤があれば出すように促したところ，�召蓮峺�せんでいいぞ」などと怒鳴ったものの，Aは「いいですよ。室内を捜してください」と答えた。これを受けてA方の捜索が行われ，台所の流し台の下から覚せい剤2袋（約2kg）が発見されたため，捜査官は，�召�よびAを覚せい剤営利目的共同所持の現行犯人として逮捕した。
<問題の所在> 本件で職務質問を継続する必要から，被疑者以外の者の住居内に場所を移動し，同所で職務質問を実施した後被疑者を逮捕した場合，�〃坐碧�220条1項2号の前提として222条が準用する刑訴102条2項の「証拠存在の蓋然性」要件を充足しないのではないか（充足しないならば220条1項2号の「逮捕の現場」等の検討をする意味が失われる），また，その点をおくとしても�∨楫鐐楮�は別件捜索として，違法となるのではないか。※刑訴法220条1項2号に関しては，これまで主としてその拡張的解釈の限界が論じられてきた。それとは対照的に，同号に該当してもなお捜索の許されない場合のありうることを自覚的に論じたところに，本判決の裁判例としての意義を認めることができる。しかし，その具体的内容については，以上のとおり疑問とすべき点が少なくない。
第百二条 裁判所は、必要があるときは、被告人の身体、物又は住居その他の場所に就き、捜索をすることができる。
被告人以外の者の身体、物又は住居その他の場所については、押収すべき物の存在を認めるに足りる状況のある場合に限り、捜索をすることができる。
第二百二十条 検察官、検察事務官又は司法警察職員は、第百九十九条の規定により被疑者を逮捕する場合又は現行犯人を逮捕する場合において必要があるときは、左の処分をすることができる。第二百十条の規定により被疑者を逮捕する場合において必要があるときも、同様である。
一 人の住居又は人の看守する邸宅、建造物若しくは船舶内に入り被疑者の捜索をすること。
二 逮捕の現場で差押、捜索又は検証をすること。
第二百二十二条 第九十九条、第百条、第百二条乃至第百五条、第百十条乃至第百十二条、第百十四条、第百十五条及び第百十八条乃至第百二十四条の規定は、検察官、検察事務官又は司法警察職員が第二百十八条、第二百二十条及び前条の規定によつてする押収又は捜索について、第百十条、第百十二条、第百十四条、第百十八条、第百二十九条、第百三十一条及び第百三十七条乃至第百四十条の規定は、検察官、検察事務官又は司法警察職員が第二百十八条又は第二百二十条の規定によつてする検証についてこれを準用する。但し、司法巡査は、第百二十二条乃至第百二十四条に規定する処分をすることができない。
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論点� 崗攀鯊減澆粒諺垣�」要件充足性(刑訴102条2項の問題として)
刑訴法102条2項は，被疑者の住居以外の場所の捜索について「押収すべき物の存在を認めるに足りる状況」の存在を要件とし，この規定が逮捕に伴う捜索についても準用されている（222条1項）。※これにより，220条1項2号の拠って立つ前提の欠ける場合は同号の射程から排除されるから，「逮捕の現場」の議論は不要となる。では，本件において，「証拠存在の蓋然性」を認めうるか。
この点，本件では「職務質問を継続する必要から，被疑者以外の者の住居内に場所を移動し，同所で職務質問を実施した後被疑者を逮捕し」ており，もともと被疑者がいた場所で逮捕した場合に比べ，「逮捕の現場」における証拠物存在の可能性は低いであろう。被疑者は捜査官の主導により当該場所に移動したのであり，被疑者と当該場所との結びつきは希薄なはずだからである。
※本判決は，具体的事案に即した蓋然性判断を行った結果としてではなく，本件のような事情の下では(別件捜索差押えとして)一般的に捜索を許容すべきでないという解釈を採り，本件捜索を違法とするもののように解される。おそらくは，本件のような事情の下では102条2項の準用を通じた220条1項2号の射程の限定には期待できないと考え，あえてこれに拠らなかったのであろう。その理由としては，次の2つが考えられよう。
�）榿酬茲蓮じ従譴料楮佐韻�102条2項の要件について判断させることが適切でないと考えた。被疑者の住居とは異なり，第三者の住居の場合，証拠物存在の蓋然性について一般的な推定は働かない上（102条1項・2項対照），102条2項は，証拠物の存在について明白性を要求していないから，証拠物存在の蓋然性が低くなる傾向にある本件のような事例において要件具備の判断を現場の捜査官に委ねれば，過誤や悪意の入り込む余地が大きくなる。そのような場合を一律に排除するという解釈を用いたのかもしれない。
�∨榿酬茲蓮ぐ稻，柄楮困硫椎柔�を排除するための予防政策的な考慮に出たものであるという理解がありうる。本件でA方の捜索を許容すれば，無令状捜索を可能にするための口実として職務質問の機会を利用するという脱法行為の誘因を与えることにもなりかねない。本判決が，この点を懸念し，本件のような事情の下での捜索を一律に禁じることによってそのような誘因を絶とうとしたものであるとすれば，その考え方は，決して成り立ち得ないものではない。
論点�� 違法な別件捜索か
上記の点はおくとしても，「2つの覚せい剤の所持が刑法的には一罪を構成するとしても，訴訟法的には別個の事実として考えるべきではある」(本決定)ところ，これを前提として考えた場合，本件捜索は違法な別件捜索であったといえないか。右活動が「別件捜索・差押え」にあたるならば，それは一般令状を禁止し、国民の権利義務の保護を図ろうとする憲法35条を潜脱し、令状主義が企図する事前審査を回避するものとして脱法的な捜査手段であり、捜査権の濫用として違法である。そうであるならば，検察官等の処分に対する準抗告(430条)、もしくは事後的に差押物を違法収集証拠として排除するよう申し立てることはできる。
そこで別件捜索差押えにあたるかの基準であるが，違法な別件捜索・差押えであるか否かは捜査官の主観的要素によるので立証は困難である。そこで�（矛錣瞭睛董Ψ�疑の程度、�∧矛錣納�集済みの証拠の量や程度、�Ｋ楫錣瞭睛董Ψ�疑の程度、�ぜ�集された証拠の別件及び本件との関連性の程度等の客観的事情から推認すべきである。
このような観点から本件をみると，�召�他にも覚せい剤を隠匿していた事実は，本件たる覚せい剤所持についての�召稜Ъ韻陵�無や所持の目的・動機の解明，立証に資する間接事実としての側面もある，加えて2つの所持が実体法上（単純）一罪として評価されることは，2つの所持の間の関連性の強さを示すものともいえ，それゆえ，流し台の下の覚せい剤についても被疑事実との間の関連性を一応は認めうる。
※その他の事実が明らかではないので厳密な認定ができない。本決定が経緯のみで別件捜索差押えを認定したのは不十分といえよう。
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く要旨> 福岡高裁平成5年3月8日判決
「本件においては，P巡査が，�召量楞阿砲�いてペーパーバッグを開披し，ポリ袋入り覚せい剤1袋を確認した時点では，Xを右覚せい剤所持の現行犯人として逮捕する要件が充足されており，実際にも，警察官らは，A方の捜索をした後とはいえ，�召魃Τ个擦ず渊蟷�の現行犯人として逮捕しているのであるから，原判決が，警察官らのA方に対する捜索を同条項〔刑訴220条1項2号〕の捜索に当たるかどうかの観点から検討したことは正当であると考えられる。
しかしながら，同条項にいう『逮捕の現場』は，逮捕した場所との同一性を意味する概念ではあるが，被疑者を逮捕した場所でありさえすれば，常に逮捕に伴う捜索等が許されると解することはできない。すなわち，住居に対する捜索等が生活の平穏やプライバシー等の侵害を伴うものである以上，逮捕に伴う捜索等においても，当然この点に関する配慮が必要であると考えられ，本件のように，職務質問を継続する必要から，被疑者以外の者の住居内に，その居住者の承認を得た上で場所を移動し，同所で職務質問を実施した後被疑者を逮捕したような場合には，逮捕に基づき捜索できる場所も自ずと限定されると解さざるをえないのであって，A方に対する捜索を逮捕に基づく捜索として正当化することはできないというべきである。更に，A方に対して捜索がなされるに至った経過からすれば，A方の捜索は，�召�投げ捨てたペーパーバッグの中から発見された覚せい剤所持の被疑事実に関連する証拠の収集という観点から行われたものではなく，�召�既に発見された覚せい剤以外にもA方に覚せい剤を隠匿しているのではないかとの疑いから，専らその発見を目的として実施されていることが明らかである。そして，右2つの覚せい剤の所持が刑法的には一罪を構成するとしても，訴訟法的には別個の事実として考えるべきであって，一方の覚せい剤所持の被疑事実に基づく捜索を利用して，専ら他方の被疑事実の証拠の発見を目的とすることは，令状主義に反し許されないと解すべきである。そうすると，原判決のようにA方に対する捜索を現行犯逮捕に伴う捜索として正当化することも〔は〕できないといわざるをえない。」
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