〈事実の概要〉 警察官Aらは，被告人を覚せい剤譲渡しの被疑事実で逮捕した。引致中にAは，被告人の両腕に静脈注射痕様のものがあることやその言動・態度などから，覚せい剤自己使用の疑いを抱き，引致中も引致後も再三にわたり尿を任意提出するように求めた。翌日夕方までAは尿の任意提出を求めたが，被告人が頑なに拒絶をつづけたため，江南警察署は強制採尿のため，身体検査令状および鑑定処分許可状の発付を得た。鑑定を受託した医師Bは，被告人にまず自然排尿の機会を与えるよう指示した。同日午後7時ころ，同署から「被告人がどうしても排尿しない」という連絡を受けたためBは，同署医務室のベッド上に数人の警察官によって身体を押さえつけられた被告人から，カテーテルを尿道に挿入して，尿を採取した。同署はBから任意提出された尿を領置し，尿中に覚せい剤が含まれるかどうかを確かめるため，愛知県警察本部犯罪科学研究所に対し鑑定の嘱託手続をとった。
<問題の所在> 覚せい剤の自己使用（覚せい剤取締法19条違反）が疑われる場合，被疑者から尿を提出させるか採取して，尿鑑定に付し，覚せい剤を検出するというのが，決定的な検挙と立証の方法になる。そして被疑者が排泄した尿を任意提出する場合や，排泄したが提出は拒んだ尿を差押え許可状を得て強制採取する場合は，基本的に問題がない。しかし，排尿自体を拒む被疑者に対し，被疑者の身体を押さえつけ，その尿道から膀胱にカテーテルを強制挿入するという採尿方法を適法といいうるかは問題となる。というのもそのような直接強制（物理的有形力の行使）による採尿は，<人格の尊厳を害し，処分の相当性を欠く〉ために強制処分の限界を超え，許されない（本件控訴審判決）とも思えるからである。※この議論を回避するために，捜査目的を秘匿した採尿（東京高判昭和49・11・26）や偽計を用いた採尿（東京高判昭和48・12・10）が行われていた。さらに仮に強制採尿が強制処分の限界を超えないとしても，身体内部（膀胱）に器具（導尿管）を侵襲させる処分を正当化する令状が法定されていないのではないかという問題がある。もっともふさわしいのは「鑑定処分許可状」だが，起訴前は直接強制が許されない（刑訴225条4項）という難点があるのである。
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論点� ゞ�制採尿は強制処分の限界を超えるか
確かに強制処分といえども憲法13条や35条の精神に照らすと無制限に許されるものではなく，許容限度を超えた重大な人権制約を伴う処分や身体機能を害するような処分は強制処分の限界を超え違法となる。そこで強制採尿が上記の許されない処分といいうるか。
この点，強制採尿は，身体に対する侵入行為であるとともに屈辱感等の精神的打撃を与える行為であるが，右採尿につき通常用いられるカテーテルを尿道に挿入して尿を採取する方法は，被採取者に対しある程度の肉体的不快感ないし抵抗感を与えるとはいえ，医師等これに習熟した技能者によって適切に行われる限り，身体上ないし健康上格別の障害をもたらす危険性は比較的乏しく，仮に障害を起こすことがあっても軽微なものにすぎないと考えられるし，また，右強制採尿が被疑者に与える屈辱感等の精神的打撃は，検証の方法としての身体検査においても同程度の場合がありうるのであるから，被疑者に対する右のような方法による強制採尿が捜査手続上の強制処分として絶対に許されないとまではいいえない。もっとも，他の捜査方法に比して人権制約の程度や身体の安全への危険が存することは否定できないから，厳格な要件の下でのみ許容されるものと解するべきである。そこで右処分が許されるためには，被疑事件の重大性，嫌疑の存在，当該証拠の重要性とその取得の必要性，適当な代替手段の不存在等の事情に照らし，犯罪の捜査上真にやむをえないと認められる場合であって，最終的手段として，適切な法律上の手続を経てのみこれを行うことが許され，その実施にあたっては，被疑者の身体の安全とその人格の保護のため十分な配慮が施されることが必要であると解する。
※あてはめに関しては判旨を参考に！
論点�◆，い�なる令状によるべきか
次にいかなる令状によるべきであるか。この点につき，そもそも身体内部（膀胱内）にある尿は，老廃物としていずれ体外に排泄されるものであるから，捜索・差押えの対象にしてはならない「身体を構成する一部」というよりは，嚥下物に類する「犯罪の証拠物」として扱うことができる。
そうすると強制採尿の実質は，証拠物(尿)の捜索(カテーテルによる採取)，すなわち捜索・差押えの性質をもつものといえる。もちろん，先述したような人権保障上の問題を無視することはできないから，単なる捜索差押令状で可能とするべきではなく，「令状の記載要件として，強制採尿は医師をして医学的に相当と認められる方法により行わせなければならない旨の条件の記載が不可欠である」というべきである（実施に関する「補充性の要件」と令状に関する「医師・医学的方法の要件」を充たさない強制採尿が違法ということになる）。
※なお，単純にもっともふさわしいのは「鑑定処分許可状」だが，起訴前は直接強制が許されない（刑訴225条4項）という難点があるのである。また，「身体検査令状」であれば，起訴前も直接強制が許される（刑訴222条1項・139条）が，五官の作用で物の性質・形状などを認識する「検証としての身体検査」であるから，身体の体腔（口腔，肛門など）を外部から押し広げて検査することはできても，強制採尿のように，身体内部に器具を侵襲させることまではできない。この難点を回避するために，鑑定処分許可状と身体検査令状を併用しておけば，おのおの不足するところを補って（前者が「器具の侵襲」を正当化し，後者が「有形力の行使」を正当化する），起訴前も直接強制が可能となるという見解もあった（従前の実務）。しかし，この見解に対しては，対物的強制処分を体系化して「検証としての身体検査」と「鑑定処分としての身体検査」を区別し，後者に特定の処分（身体の損傷や器具の侵襲を伴う身体検査など）を留保した刑事訴訟法の趣旨を無意味にするから，妥当ではない。
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く要旨> 最高裁昭和55年10月23日第一小法廷決定
「尿を任意に提出しない被疑者に対し，強制力を用いてその身体から尿を採取することは，身体に対する侵入行為であるとともに屈辱感等の精神的打撃を与える行為であるが，右採尿につき通常用いられるカテーテルを尿道に挿入して尿を採取する方法は，被採取者に対しある程度の肉体的不快感ないし抵抗感を与えるとはいえ，医師等これに習熟した技能者によって適切に行われる限り，身体上ないし健康上格別の障害をもたらす危険性は比較的乏しく，イ反に障害を起こすことがあっても軽微なものにすぎないと考えられるし，また，右強制採尿が被疑者に与える屈辱感等の精神的打撃は，検証の方法としての身体検査においても同程度の場合がありうるのであるから，被疑者に対する右のような方法による強制採尿が捜査手続上の強制処分として絶対に許されないとすべき理由はなく，被疑事件の重大性，嫌疑の存在，当該証拠の重要性とその取得の必要性，適当な代替手段の不存在等の事情に照らし，犯罪の捜査上真にやむをえないと認められる場合には，最終的手段として，適切な法律上の手続を経てこれを行うことも許されてしかるべきであり，ただ，その実施にあたっては，被疑者の身体の安全とその人格の保護のため十分な配慮が施されるべきものと解するのが相当である。
そこで，右の適切な法律上の手続について考えるのに，体内に存在する尿を犯罪の証拠物として強制的に採取する行為は捜索・差押の性質を有するものとみるべきであるから，捜査機関がこれを実施するには捜索差押令状を必要とすると解すべきである。ただし，右行為は人権の侵害にわたるおそれがある点では，一般の捜索・差押と異なり，検証の方法としての身体検査と共通の性質を有しているので，身体検査令状に関する刑訴法218条5項が右捜索差押令状に準用されるべきであって，令状の記載要件として，強制採尿は医師をして医学的に相当と認められる方法により行わせなければならない旨の条件の記載が不可欠であると解さなければならない。」
本件に関しては，覚せい剤自己使用罪が懲役10年以下に処せられる相当重大な犯罪であること，自己使用を疑うに足りる理由があったこと，自己使用を徹底して否認したたため証拠として被告人の尿を採取する必要があったこと，逮捕後も尿の任意提出を頑強に拒みつづけたこと，捜査機関は従来の捜査実務の例に従い身体検査令状と鑑定処分許可状の発付を受けたこと，逮捕後33時間経過しても被告人は尿の任意提出を頑なに拒んでおり強制採尿に代わる適当な手段がなかったこと，捜査機関は上記2令状に基づき医師に採尿を嘱託し，同医師が適切な医学上の配慮の下に合理的・安全な方法で採尿を実施したこと，捜査機関による有形力の行使は採尿を安全に実施するうえで必要最小限のものであったこと，令状の種類および形式の点で問題があるけれども技術的な形式的不備にすぎないことなどを述べたうえで，上告を棄却した。
<最高裁決定への疑問>
�／搬瞭發稜△龍�制採取は排尿を物理的に操作するものであるうえ，人格の尊厳を著しく害〔する〕」というほかなく，捜査活動として許される限界を超えた処分として，比例原則に反する（刑訴197条1項，憲法11条〔基本的人権の享有〕や13条〔個人の尊重と生命・自由・幸福追求の権利の尊重〕違反）。
��強制採尿を「捜索・差押の性質を有する」とするが，排尿を物理的に操作する採尿は，「証拠物」を発見・保全する単純な行為ではなく，捜索・差押えが予定する処分とは決定的な違いがある。また，採取された尿も，尿鑑定の資料とされなければ証拠価値をもたない。それゆえ，強制採尿の本質はやはり「鑑定のため必要な処分」である。
�７沙�訴訟法は，捜索・差押え，検証，鑑定処分というように対物的強制処分を区分し，さまざまな対物的強制処分について，その方法（権利侵害の態様）に注目してそれぞれ裁判官の特別な司法的統制に服させるという区別と体系化を崩してしまう問題もある（血管からの血液採取，囁下物を採取するためのエックス線撮影や下剤投与，果ては腫瘍の摘出などについても，条件を付しさえすれば捜索・差押え許可状でなしうるということになりかねない）。
�ざ�制採尿が「捜索・差押の性質を有する」と認めたとしても，強制採尿の方法は医師等に委ねるべき「鑑定のため必要な処分」にあたるため，（行為の目的に鑑み）捜索・差押え許可状と（行為の態様に鑑み）鑑定処分許可状が併用されなければならない。
�ザ�制採尿のような新しい処分について，重大な権利侵害となる「実体」をもつ強制採尿を，かつ，令状の「形式」についても従来の解釈論の域を大きく超えてしまう強制採尿を，最高裁決定のように，判例によって「法創造」することには重大な疑問がある。
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