<事実の概要> 被疑者Aに対する建造物侵入未遂被疑事件につき，B方居室等を捜索場所とし，犯行計画メモや預金通帳等を差し押さえることを許可する捜索差押許可状が発付され，これに基づいて司法警察員は，B方の捜索を行い，A名義の預金通帳等を差し押さえた。司法警察員は，この捜索差押えに際して写真撮影を行う中で，印鑑や背広等を，床面に並べ，あるいは接写の状態で撮影した。これに対して，弁護人は，被疑事実と関連性のない物について行われた写真撮影は違法であるから，これにより得られたネガ及び写真の廃棄又は返還を求めるなどとして，準抗告を申し立てた。
<問題の所在> 捜索差押えに際して行われる写真撮影は，令状によらない検証であって，（検証の結果を捜査横関側が保持することも含めて，）プライバシーを侵害するものであるから当然に違法なのではないか。少なくとも，写真撮影が捜索差押えに付随するものとして認められる限度を超えた場合には，令状によらない検証として違法なのではないか。仮に違法であるとして，それについて準抗告することはできるか。※準抗告の可能性が否定されたとしても，撮影された写真の証拠能力が公判廷において否定され（大阪高判昭和63・4・22），あるいは国家賠償請求の対象になる（東京地判平成4・7・24）ことがあり得ることまでは否定されないから，どのような場合に写真撮影が違法とされるかは問題となりうる。
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論点� 〜楮�の際の写真撮影の適法性
捜索差押えの現場における写真撮影とは，その現場の状況等を視認した結果をネガに固定するものであるから，その性格は検証結果の証拠化にほかならない。そして検証であれば，原則として検証許可状が必要になる。
もっとも，捜索差押えの際に捜査機関が，証拠物の証拠価値を保存するために証拠物をその発見された場所，発見された状態において写真撮影することや，捜索差押手続の適法性を担保するため，その執行状況を写真撮影することは，捜索差押えに付随するものとして許される。
しかし，差し押さえるべき物に該当せず，かつ，捜索差押手続の適法性の担保にも無関係な写真撮影は，違法であると言わなければならない(準抗告裁判所 東京地決平成2・1・11)。本件撮影＝違法
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差押えと異なり検証に対する準抗告を認めていないという文理解釈からすれば，違法な写真撮影により得られたネガ及び写真の廃棄又は返還を求める準抗告を刑事訴訟法は認めていないといえよう。そもそも差押えも検証も証拠化のための手段であって，両者は，相互代替的性格を有しているにもかかわらず，現行法が準抗告の可否に関する両者の取扱いを異質にしている理由は，差押えが検証と異なり，占有の排他的取得という財産的侵害を伴うことを重視したことからであると解される。
他方，違法な写真撮影という手段によって実質的に日記帳が差し押さえられたものと同様であるから，これを『押収に関する処分』として刑訴法430条の準抗告の対象とすることも可能であると考える見解もある。
しかし，検証にはない権利侵害を重視する上記の立法趣旨からすれば，検証一般について，そのような考え方をとることはできないところ，どのような内容の検証が，どのような場合に差押えにおける財産的侵害と同様の不利益を生じさせる重要性を持つといえるのかについては，明らかでない。このような基準の不明確さからすれば，検証に対して準抗告を認めるか否かは，立法によって解決すべき問題であるといわざるを得ない。したがって，検証に対する準抗告を認めることはできないものと考える。
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<要旨> 最高裁平成2年6月27日第二小法廷決定（職権判断）
「〔印鑑等の〕写真撮影は，それ自体としては検証としての性質を有すると解されるから，刑訴法430条2項の準抗告の対象となる『押収に関する処分』には当たらないというべきである。したがって，その撮影によって得られたネガ及び写真の廃棄又は申立人への引渡を求める準抗告を申し立てることは不適法であると解するのが相当であるから，これと同旨の原判断は，正当である。」
なお，藤島裁判官は，補足意見を付する中で，次の見解を示した。
「物の外形のみの写真撮影に止まらず，例えば，捜索差押が行われている現場で捜索差押許可状に明記された物件以外の日記帳の内容を逐一撮影……するなど，捜査の帰すうに重大な影響を及ぼす可能性のある…‥文書の内容等について，検証許可状なくして写真撮影が行われたような場合を考えると，検証には刑訴法430条の準抗告の規定の適用がないということでこのような行為を容認してしまうことは，適正な刑事手続を確保するという観点から問題があるように思われる。
すなわち，このような場合，実質的にみれば，捜査機関が日記帳を差し押さえてその内容を自由に検討できる状態に置いているのと同じであるから，写真撮影という手段によって実質的に日記帳が差し押さえられたものと観念し，これを『押収に関する処分』として刑訴法430条の準抗告の対象とし，同法426条2項によりネガ及び写真の廃棄又は引渡を命ずることができるとする考え方もあり得よう。しかしながら，本件の写真撮影は，印鑑等4点の物の外形のみを撮影したものであるから，刑訴法430条の準抗告の対象とならないとした原決定の結論は相当である。」
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