<事実の概要> 被告人は，�勝き垢蕕閥λ鼎掘ぢ梢佑僚撒錣鵬从卻欷韻魍櫃韻栃�火し，火災保険金を詐取するなどしたほか，口封じのため，�召閥λ鼎靴董き垢鮖Τ欧掘せ狢里魄箚�したとして起訴された。このうち，殺人罪の公訴事実は，「被告人は，�召閥λ鼎両紂き垢齢�部をベルト様のもので絞めつけ，窒息死させて殺害した」というもので，実行行為者が特定されていなかった。被告人が�召箸龍λ邸せΤ温坩戮悗隆慷燭鯣歡蠅掘ぬ戯瓩鮗臘イ靴徳茲ぁ�1審公判の途中で「被告人は，�召閥λ鼎両紂と鏐霓佑�，�垢齢�部を絞めつけるなどし，窒息死させて殺害した」と訴因変更され，被告人が実行行為者であると明示されるに至った。これに対して，1審判決（青森地判平成7・11・30参照）は，「被告人は，�召閥λ鼎両紂き硝瑤枠鏐霓佑△襪い呂修領礁召砲�いて，振殺，絞殺又はこれに類する方法で�垢鮖Τ欧靴拭廚箸了�実を認定した。
<弁護活動> 弁護人としては，訴因変更せずに殺害の実行行為者を「�硝瑤枠鏐霓佑△襪い呂修領礁勝廚版�定したことが訴訟手続の法令違反に当たることを理由に上訴することが考えられる。
<問題の所在> この点を判断するにあたっては，第1に，いかなる場合に訴因変更を要するかを明らかにする必要がある。すなわち，刑訴312条1項は「裁判所は、検察官の請求があるときは、公訴事実の同一性を害しない限度において、起訴状に記載された訴因又は罰条の追加、撤回又は変更を許さなければならない」とし、2項で「裁判所は、審理の経過に鑑み適当と認めるときは、訴因又は罰条を追加又は変更すべきことを命ずることができる」として訴因変更制度を規定する。そもそも審判対象は検察官の訴追意思の表明たる訴因であるところ、当事者主義的訴訟構造のもとでは裁判所は訴因からはみ出す事実を認定することはできない（訴因逸脱認定となる−刑訴378条3号=不告不理の原則→絶対的控訴理由）。とはいえ別訴提起を要求すると煩雑であるから一定範囲で訴因の変更を認めたのである。では、訴因はいかなる場合に変更を要するか。わずかな事実の変更にも訴因変更を要求するのは実際的ではないので、訴因事実と判決認定事実の食い違いをどの程度まで許すかが問題となるのである。
第2に，上記の抽象論を前提として，共同正犯にあたる犯罪事実が訴因となり、犯行の態様と結果に実質的な差違がなく、共謀した共犯者の範囲にも変わりがなく、そのうちの誰が実行行為者であるかという点について検察官がその訴因の中で実行行為者として明示した者と異なる者を実行行為者として認定する場合に訴因変更を要するかが，あてはめとして問題となる。
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論点� 〜憤�変更の要否の判断基準（抽象論）
（１）訴因の意義と機能 訴因とは「1個の犯罪ごとに構成要件にあてはめて法律的に構成された具体的事実」である。これは検察官の訴追意思の表明ともいうべきものであるから、当事者主義的訴訟構造を採用する刑事訴訟法の下での審判対象は訴因となる。すなわち、訴因は裁判所に対しては審判範囲を限定し、被告人に対しては防禦範囲を確定する指針として機能する。
（２）訴因変更の要否 上記のような機能に照らすと、訴因を構成する「事実」に変化があった場合の訴因変更の要否については、�／拡渋仂櫃粒猟蠅�損なわれるか、��被告人の防禦に不利益となるかを基準として判断されるべきである。具体的には
Check� 〜憤�として記載が不可欠である事実に変化が生じた場合
※審判対象の画定の要請が優先し，防御の不利益の有無の考慮不要！
審判対象が不明確となる（＝当然防禦にも不利益がある）ので訴因変更を要する（原則）。もっとも縮小認定しうる場合には例外的に訴因変更を要しない（例外−最判昭和29・8・24，最判昭和26・6・15）。後者の事実が当初の訴因中に含まれて黙示的に主張されているとみられ，定型的に被告人の防御に不利益を与えることがないと考えられるからである。
Check�◆〜憤�として記載が不可欠である事実ではない事実の変化が生じた場合
※審判対象画定の見地からは不要だが，防御権の保障のため必要となる局面！
（審判対象は不明確とはならないが）、一般的抽象的に見て被告人の防禦に不利益となる場合には訴因変更を要する（原則）。もっとも，具体的訴訟の遂行過程に照らして被告人の防禦に不利益を与えないと解されるならば例外的に訴因変更が不要とされる場合もある（例外）。
Check�� 上記以外の事実の変化の場合は軽微な変更として訴因変更は不要である。
※各Checkに原則・例外があることを意識する！！
論点�◆ゞζ雲吉箸亮孫垤坩拏圓諒儿垢両豺隋覆△討呂瓠�
※上記のCheck�´△砲△討呂瓩觝邏�
CHECK� 〜憤�の必要的記載事項か（審判範囲の確定）
殺人罪の共同正犯の訴因としては，その実行行為者が誰であるかが明示される必要はなく、したがって 実行行為者の記載がなくとも罪となるべき事実の特定に欠けるところはなく、ＳＴＥＰ１審判範囲の確定という観点からは訴因変更を必要としない。
CHECK�◆＾貳姪�抽象的防御権への不利益の有無
一般的に実行行為者が誰であるかは被告人の防禦にとって重要な事項であるから、当該訴因の成否について争いがある場合等においては、争点の明確化などのため検察官において実行行為者を明示することが望ましい（必要的記載事実ではないが記載が望ましい）。そして検察官が訴因において実行行為者を明示した以上は、これを実質的に異なる認定をするには原則として訴因変更手続を要する（原則論）。
しかしながら、実行行為者の明示は前記の通り、訴因の記載として不可欠の時効ではないから、少なくとも、被告人の防禦の具体的状況等の審理に照らし、被告人に不意打ちを与えるものではないと認められ、かつ、判決で認定される事実が訴因に記載された事実と比べて被告人にとってより不利益であるといえない場合には、例外的に訴因変更を要しない（例外論）。
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最高裁平成13年4月11日第三小法廷決定（職権判断）
「訴因と認定事実とを対比すると，犯行の態様と結果に実質的な差異がない上，共謀した共犯者の範囲にも変わりはなく，そのうちのだれが実行行為者であるかという点が異なるのみである。そもそも，�〇�人罪の共同正犯の訴因としては，その実行行為者がだれであるかが明示されていないからといって，それだけで直ちに訴因の記載として罪となるべき事実の特定に欠けるものとはいえないと考えられるから，訴因において実行行為者が明示された場合にそれと異なる認定をするとしても，蕃判対象の画定という見地からは，訴因変更が必要となるとはいえないものと解される。
とはいえ，�⊆孫垤坩拏圓�だれであるかは，一般的に，被告人の防御にとって重要な事項であるから，当該訴因の成否について争いがある場合等においては，争点の明確化などのため，検察官において実行行為者を明示するのが望ましいということができ，検察官が訴因においてその実行行為者の明示をした以上，判決においてそれと実質的に異なる認定をするには，原則として，訴因変更手続を要するものと解するのが相当である。
しかしながら，��実行行為者の明示は，前記のとおり訴因の記載として不可欠な事項ではないから，少なくとも，被告人の防御の具体的な状況等の審理の経過に照らし，被告人に不意打ちを与えるものではないと認められ，かつ，判決で認定される事実が訴因に記載された事実と比べて被告人にとってより不利益であるとはいえない場合には，例外的に，訴因変更手続を経ることなく訴因と異なる実行行為者を認定することも違法ではないものと解すべきである。」
そして，本件の具体的審理経過の下では，訴因変更を経なくとも違法ではないとした。
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