<事実の概要> 被告人は，昭和46年12月8日，殺人罪の共同正犯として起訴された。起訴状には「被告人は，かねてより警察権力に反感を抱いていたものであるが，氏名不詳の者数名の者と共謀の上，1971年11月10日午後5時50分頃，浦添市交叉点道路上に於いて警備の任に当っていた警察官Yを殺害せんと企て，同人を捕捉し角材，旗竿で殴打し，足蹴し顔面を踏みつけた上，火炎瓶を投げつけ焼く等の暴行を加え，よって右警察官を前記日時頃，前記場所に於いて，脳挫傷，くも膜下出血等により死亡させて殺害したものである」と記載されていた。ところで，検察官は，弁護人からの求釈明の申出に基づき，第1回公判期日（昭和47年2月25日）において，公訴事実につき，（1）「氏名不詳の者数名」とあるが，その氏名および数は，現在捜査の過程で判明していない，（2）本件殺人の共謀とは，実行共同正犯の意である，（3）本件共謀の具体的日時場所は，起訴状中の同人を捕捉し角材，旗竿で殴打し足蹴にしているのを認め，そこで数名の者と共謀して殺意を生じたのである，（4）本件における被告人の具体的行為は，炎の中から炎に包まれているYの扁をつかまえてひきずり出し顔を2度踏みつけ，脇腹を1度蹴った行為であると釈明し，ひき続く冒頭陳述において，「本件犯行状況」として，前記釈明と同様の陳述をした。その後，本件の攻撃防禦は，専ら，被告人による同警察官のひきずり出し行為およびその直後の足踏み行為が，検察官主張の殺人の実行行為なのか，それとも被告人主張の同警察官に対する救助行為としての消火行為なのかが争点とされたが，第1回公判期日から約2年6か月後の第18回公判期日（昭和49年8月5日）において，検察官は，第1回公判期日における釈明および冒頭陳述の訂正として，前記釈明（4）の前に「Yの腰部附近を足げにし，路上に転倒させたうえ」と追加し，また冒頭陳述の「同人等と有無相通じ」の後に「右警察官の腰部附近を足げにし路上に転倒させたうえ」と追加すると述べた。しかし，裁判長は，本件審理が長期にわたっており，また，結審段階にきていることをあげ，検察官に対し訴因変更の撤回を勧告したが，これに応じず，かえって，これを訴因とし，変更する旨の申立てをした。これに対して，裁判長は，本件審理が長期にわたっており，また結審段階にきていることを理由に訴因変更を許可しないと告知し，第19回公判期日に若干の証拠調べをしたうえ，次の公判期日に結審した。このような背景の下に，第1審裁判所（那覇地判昭和49・10・7判例集末登載）は，被告人がYをひきずり出し足踏みした行為は消火行為であると認めたが，Yが炎に包まれる前に被告人がYを1度蹴った行為によって共謀を認定し，被告人には傷害の故意しかなかったとして，傷害致死罪で有罪としたため，当事者双方が控訴を申し立てた。
<問題の所在> 刑訴312条1項は「裁判所は、検察官の請求があるときは、公訴事実の同一性を害しない限度において、起訴状に記載された訴因又は罰条の追加、撤回又は変更を許さなければならない」とする。ここで仮に検察官の請求した訴因変更が公訴事実の範囲内に含まれるものであってならば、いかなる場合でもこれを許容しなければならないのか。条文の文言からして「許さなければならない」としていることから問題となる。
※実務的には，犯罪の成立はともかく，実際上妥当と思われる起訴基準を定め，検察官において適切な裁量を働かせ，基準に満たないものについては起訴しないとして全体のバランスをとる。ところが，起訴にかかる公訴事実について犯罪の証明がない場合に，検察官は，先の起訴基準を崩してまで，これを広げ，有罪に持ち込もうとすることがある。本件は，このようなときに生じる特有な問題である。
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当事者主義的訴訟構造を採用し訴因の設定・変更・維持を検察官の専権に委ねた法の趣旨及び「許さなければならない」とする法の文言からして、原則として公判のどの段階でも訴因変更を認めなければならない（通説）。
しかし、およそ全く例外を許さない原則はないのであって、同条4項に「裁判所は、訴因又は罰条の追加又は変更により被告人の防禦に実質的な不利益を生ずる虞があると認めるときは、被告人又は弁護人の請求により、決定で、被告人に充分な防禦の準備をさせるため必要な期間公判手続を停止しなければならない。 」と定めていることに鑑みると、右検察官の権限と雖も、被告人の防禦に実質的な不利益を生ぜしめないこととの適正な釣合いの上に成り立っていることは明らかであって、もし、被告人の右不利益を生ずるおそれが著しく、当事者主義の基本原理であり裁判の生命ともいうべき公平を損なうおそれが顕著な場合には裁判所は、公判手続の停止にとどまらず、検察官の請求そのものを許さないことが例外的に許される。ここにいう不利益とは憲法上の要請でもある迅速な裁判を受け得ないことによる被告人の不安定な地位の係属による精神的物質的な消耗も考慮に入れるべきである。
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<判旨> 福岡高裁那覇支部昭和51年4月5日判決
検察官の事実誤認の主張に対して，裁判所は，被告人の「足踏み行為」を消火行為とする原審の認定を支持したうえ，訴因変更を認めなかった原裁判所の措置は相当であると述べた。すなわち，一般に，訴因変更請求は，「検察官の責任と権限においてなされるべく，裁判所の介入すべきことではない」が，刑訴法312条4項にかんがみると，「右検察官の権限といえども，被告人の防禦に実質的な不利益を生ぜしめないこととの適正な釣合いの上に成り立っていることが明らかであって，もし，被告人の右不利益を生ずるおそれが著しく，延いて当事者主義の基本原理であり，かつ，裁判の生命ともいうべき公平を損うおそれが顕著な場合には，裁判所は，公判手続の停止措置にとどまらず，検察官の請求そのものを許さないことが，例外として認められると解するのが相当である。しかして，ここにいう被告人の防禦に実質的な不利益のなかには，憲法上の要請でもある迅速な裁判をうけ得ないことからくる被告人の不安定な地位の継続による精神的物質的な消耗をも考慮に入れるべきである」。他方，「原判決には，訴因として掲げられていない事実，即ち被害者が炎に包まれる以前の被告人の足蹴り行為を認定し，この事実により傷害の共謀の成立を認め，共謀による傷害致死罪に間擬した点，審判の請求を受けない事件について判示をした違法がある」との弁護人の主張についてはこれを認め，原判決を破棄して自判し無罪を言い渡した。すなわち，原判決は，2，3名の者がYに対して暴行を加えているところへさしかかった被告人が「かねて警察権力に反感を抱いていたところから，相呼応して協力し合う気勢を示して，暗黙裡に右2，3名の者との間に意思を相通じ」たうえ，さらにその後「その場に駆け寄ってきた覆面姿の者ら数名」との間にも意思を相通じたと判示しているが，「殺人の実行共同正犯とされた本件の訴因においては，被告人が殺意を生じ，かつ他の者らと共謀即ち殺害の意思連絡をした時点は，炎に包まれている被害者を被告人がその扁をつかまえて炎の中から引きずり出した段階に接着する時点であって，それ以前の，少なくとも被告人が右足蹴り行為をした時点にまで遡るものではないことが明瞭であり，従って右足蹴り行為は，いかなる意味においても，本件『共謀』の訴因外の事実といわなければならない」とした。
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