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<事実の概要> 昭和43年9月4日，日本大学全共闘学生による経済学部1号館等の占拠を排除する仮処分の強制執行がおこなわれた。その際，被告人Aは，�‘鰻�物を占拠していた数十名の学生らと共謀の上，同日午前5時20分ころから6時15分ころまでの間，同館周辺の執行官および警察官らに対し，同館各階から石塊等を投げつけるなどしてその職務の執行を妨害した（甲事実），��同館内に警察官らが進入しつつあるのを認めるや，同館5階北側窓付近に来合わせた数名の学生らと共謀の上，同日午前5時30分ころから5時50分ころまでの間，5階北側窓からレンガ・コンクリート塊等数十個を警察官めがけて激しく投下し，その職務を妨害し，18名の警察官に傷害を負わせ，1名の警察官を傷害により死亡させた（乙事実）として起訴された。被告人B，C，D，E，Fは乙事実のみにつき，起訴され，Aにかかる事実と併合して審理されるところとなった。検察官は，第1審審理の冒頭において，乙事実に関する訴因が現場共謀による実行正犯の趣旨である旨，および乙事実は甲事実とは別個の犯罪である旨の釈明をし，その後約8年半に及ぶ審理の全過程を通じてこの主張を維持したので，乙事実に関する第1審における当事者の攻撃防禦は，検察官のこの主張を前提とし，犯行の現場に被告人らがいたかどうかの事実問題を中心に展開された。
第1審裁判所は，審理の最終段階において，乙事実の訴因を前提とする限り，被告人らを無罪または一部無罪とするほかないものの，乙事実の訴因を現場共謀に先立つ事前共謀に基づく犯行の訴因に変更するならば，これらの点についても犯罪の成立を肯定する余地があり得ると考えて，第54回公判において，検察官に対し甲・乙両事実の関係および乙事実の共謀の時期・場所に関する従前の主張を変更する意思はないかとの求釈明をしたところ，検察官がその意思はない旨明確かつ断定的な釈明をした。そこで，第1審裁判所は，それ以上進んで検察官に対し，訴因変更を命じたり積極的に促したりすることなく，現場共謀に基づく犯行の訴因の範囲内において被告人らの罪責を判断し，被告人B，Cに対しては乙事実について無罪の，それ以外の被告人らに対しては，5時40分過ぎ以降に生じた傷害，公務執行妨害についてのみ有罪（ただし，Aに対しては甲事実についても有罪）の各言渡しをした（東京地判昭和52・3・29参照）。 これに対し，原判決は，被告人B，C，D，E，Fに対する関係では，事前共謀に基づく犯行を認定するには，乙事実につき訴因変更手続が必要であるとしながらも，共謀の時期・場所について訴因を変更しさえすれば，第1審で無罪とされた部分についても共謀共同正犯としての罪責を問い得ることは証拠上明らかであり，しかも無罪とされた部分は警察官1名に対する傷害致死および多数者に対する完治不能の重傷を含む傷害という重大な犯罪にかかるものであるから，裁判所としては検察官に対し，訴因変更の意思があるかどうかの意向を打診するにとどまらず，進んで訴因変更を命じ，あるいは少なくともこれを積極的に促すべき義務があったとして，審理不尽の違法を理由に，第1審判決を破棄し差し戻した（東京高判昭和55・2・25）。 <問題の所在> 刑訴312条2項は「裁判所は、審理の経過に鑑み適当と認めるときは、訴因又は罰条を追加又は変更すべきことを命ずることができる。 」として、訴因変更命令を裁判長の訴訟指揮権（294条）、釈明権（規則208条）の適切な行使に委ねていると思われる。では、この訴因変更命令の発動が義務と解される場合はないのか。例えば殺人の訴因としては無罪とせざるを得ないが、重過失致死に変更すれば有罪となるような場合にはどうか。また、例外的に訴因変更命令を発動した場合に、その命令に形成力はあるか。刑訴三百十二条 １ 裁判所は、検察官の請求があるときは、公訴事実の同一性を害しない限度において、起訴状に記載された訴因又は罰条の追加、撤回又は変更を許さなければならない。 ２ 裁判所は、審理の経過に鑑み適当と認めるときは、訴因又は罰条を追加又は変更すべきことを命ずることができる。 ３ 裁判所は、訴因又は罰条の追加、撤回又は変更があつたときは、速やかに追加、撤回又は変更された部分を被告人に通知しなければならない。 ４ 裁判所は、訴因又は罰条の追加又は変更により被告人の防禦に実質的な不利益を生ずる虞があると認めるときは、被告人又は弁護人の請求により、決定で、被告人に充分な防禦の準備をさせるため必要な期間公判手続を停止しなければならない。 刑訴二百九十四条 公判期日における訴訟の指揮は、裁判長がこれを行う。 １ 裁判長は、必要と認めるときは、訴訟関係人に対し、釈明を求め、又は立証を促すことができる。 ２ 陪席の裁判官は、裁判長に告げて、前項に規定する処置をすることができる。 ３ 訴訟関係人は、裁判長に対し、釈明のための発問を求めることができる。 −−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−− 論点� 〜憤�変更命令の原則論（非義務性） 刑訴312条1項が定めるように、裁判所は、自らすすんで検察官に対し、訴因変更手続を促し、またはこれを命ずべき義務はなく，原則として公訴事実の同一性が保たれているかをみるためにのみ関与するのである。 ただ，訴因の立証につき裁判所と検察官の間で食い違いが生じた場合，検察官が訴因変更の請求措置をとらなかったとすれば，無罪など不当に被告人が処罰を免れ，刑罰権の適正な行使が妨げられる事態が生じるおそれがある。これを避けるために，刑訴法312条2項は「裁判所は、審理の経過に鑑み適当と認めるときは、訴因又は罰条を追加又は変更すべきことを命ずることができる。 」とした。実体的真実発見のために当事者主義を一歩後退させる規定である。もっとも右変更命令は裁判長の訴訟指揮権（294条）、釈明権（刑訴規208条1項）の適切な行使に委ねているのであり，原則として命令発動が義務とはされていない。当事者主義が妥当する事項への職権介入には慎重であるべきだからである。 ※刑訴法は�ゝ畆疚生△鮃垰箸掘じ〇ヾ韻紡个掘っ躇佞魎�起したり，訴追意思を確認するなどをおこなう→無視→�∈枷十蠅�真相究明の要求が高いと判断したときは，職権主義の発動として命令を行う，というプロセスを予定している。 論点�◆［祿囲� もっとも、� 盟阿料憤�のままでは無罪とするほかなく，〕訴因を変更すれば有罪であること証拠上明白であり（証拠の明白性），かつ，�∧儿垢気譴訌憤�の罪が重大である（犯罪の重大性）など，特段の事情がある場合に，例外的に検察官に対し、訴因変更手続を促し（Step1），さらには命ずべき義務（Step2）がある場合もあると解する。これを怠ったときは審理不尽として違法となる。そして右特段の事情があるか否かについては，検察官の訴追意思，防禦上の利益など手続上の事情，および事案の性質・内容，処分の均衡など実体上の事情をも加味して，判断されるべきである（この考慮要素の判示に，本判決の意義がある）。 論点�� 特段の事情の有無（本件あてはめ） 本件では�／獲�の経過に鑑み、これを重過失致死の訴因に変更すれば有罪であることが証拠上明らかであり（判旨は，証拠上有罪が明白とまでいわず，「罪責を問いうる余地」があるというにとどまる）、しかも�△修虜瓩�重過失によって人名を奪うという相当重大なものである。 しかし，（a）検察官は，約8年半に及ぶ第1審審理の全過程で乙事実は現場共謀に基づく犯行であると主張していた，（b）審理の最終段階でも，求釈明に対し従前の主張を変更する意思はないと明言していた，（c）第1審の防禦は，検察官主張を前提としてなされた，（d）乙事実全部につき共謀共同正犯の罪責を問うときは，被告人らと他の者との間で著しい処分上の不均衡が生じること等の諸般の事情に照らし考察すると、裁判官の求釈明により訴因変更を促したことによりその訴訟上の義務を尽くしたものというべきであり、訴因変更を命じこれを積極的に促す義務はないと解する→命令義務はもちろん，促す義務すらない。 −−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−− 関連論点 形成力 訴因変更命令に形成力を認めるとすると、裁判所に直接訴因を動かす権限を認めることになり、かくては、訴因の変更を検察官の権限としている刑訴法の基本的構造に反するから、訴因変更命令に右のような効力を認めることは到底できない。http://blogs.yahoo.co.jp/unyieldingspirit2007/25304122.html −−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−− <判旨> 最高裁昭和58年9月6日第三小法廷判決 「第1審において右被告人らが無罪とされた乙事実又はその一部が警察官1名に対する傷害致死を含む重大な罪にかかるものであり，また，同事実に関する現場共謀の訴因を事前共謀の訴因に変更することにより右被告人らに対し右無罪とされた事実について共謀共同正犯としての罪責を問いうる余地のあることは原判示のとおりであるにしても，記録に現われた前示の経緯，とくに，本件においては，検察官は，約8年半に及ぶ第1審の審理の全過程を通じ一貫して乙事実はいわゆる現場共謀に基づく犯行であって事前共謀に基づく甲事実の犯行とは別個のものであるとの主張をしていたのみならず，審理の最終段階における裁判長の求釈明に対しても従前の主張を変更する意思はない旨明確かつ断定的な釈明をしていたこと，第1審における右被告人らの防禦活動は右検察官の主張を前提としてなされたことなどのほか，本件においては，乙事実の犯行の現場にいたことの証拠がない者に対しては，甲事実における主謀者と目される者を含め，いずれも乙事実につき公訴を提起されておらず，右被告人らに対してのみ乙事実全部につき共謀共同正犯としての罪責を問うときは右被告人らと他の者との間で著しい処分上の不均衡が生ずることが明らかであること，本件事案の性質・内容及び右被告人らの本件犯行への関与の程度など記録上明らかな諸般の事情に照らして考察すると，第1審裁判所としては，検察官に対し前記のような求釈明によって事実上訴因変更を促したことによりその訴訟法上の義務を尽くしたものというべきであり，さらに進んで，検察官に対し，訴因変更を命じ又はこれを積極的に促すなどの措置に出るまでの義務を有するものではないと解するのが相当である。」 <関連判例> 最高裁昭和43年11月26日決定 殺人の訴因を重過失致死の訴因に変更すれば有罪が見込まれていたのに，検察官の意向を打診したにとどまった事例につき，殺人の訴因については犯意の証明が不十分であるため無罪とするほかなくとも，審理の経過に鑑み，重過失致死の訴因に変更すれば「有罪であることが証拠上明らかであり，しかも，その罪が重過失によって人命を奪うという相当重大なものであるような場合には，例外的に，検察官に対し，訴因変更手続を『促し（Step1）』またはこれを『命ずべき（Step2）』義務がある」と解するのが相当である。」 |
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