<事実の概要> 税務調査に従事中の税務署職員に対する公務執行妨害で起訴された事件の第1審公判において，被害者の証人尋問が行われた後，裁判長が暴行の事実の存否に関し弁護側の立証計画を質したところ，弁護人は，反証準備のためとして，捜査段階で検察官の請求により刑訴法226条の証人として取り調べられた5名（被害者以外の者）の証人尋問調書の開示を求めた。検察官が，それらの調書を請求する意思はなく開示義務はないとして，それを拒んだことから，裁判所は，検察官に対し，それらの調書を弁護人に閲覧させるよう命じ，それに対する検察官からの異議申立ても棄却した。
<検察活動> 検察官としては，判例違反，法令違反を理由として特別抗告を申し立てることが考えられる。
<問題の所在> 大命題 被告人サイドが、冒頭陳述を終えて証拠申請前に検察官の手持ち証拠の開示請求をするにはいかなる方法をなしうるか。
<STEP1> 刑訴40条の証拠開示はできないか。
<STEP2> 刑訴299条1項（規則178条の6第1項2項）の証拠開示はできないか。刑訴299条1項は証拠調べにおける当事者の権利として「検察官、被告人又は弁護人が証人・鑑定人・通訳人又は翻訳人の尋問を請求するについては、あらかじめ相手方に対しその氏名及び住居を知る機会を与えなければならない。証拠書類又は証拠物の取調を請求するについては、あらかじめ相手方にこれを閲覧する機会を与えなければならない」と規定する（規則178条の6第1項2項）。この文言からすると、本条の機会を与える必要があるのは「当事者が取調請求をする意思のある証拠」のみであり、請求するか未定の物や請求するつもりのない物については開示請求できないとも読める。この点をいかに解するべきか。特に被告人・弁護人の公判準備のためには開示の途が残されるべきであると考えられることから問題となる。
<STEP3> 明文にない検察官の事前開示義務は認められないか。
<STEP4> 訴訟指揮による証拠開示はできないか。裁判長の訴訟指揮権（294条）により、個別開示を申し立てることができるか。
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STEP1 40条による証拠閲覧請求の可否
40条の対象となる証拠は裁判所補完のものに限られるところ、起訴状一本主義の下では第1回公判期日前には裁判所に証拠はないから、訴訟準備のための証拠開示には役立たない。
STEP2 299条1項による証拠閲覧請求の可否
同条の文言からもわかるように、「検察官が未だ取調請求するか決定していない証拠書類についてまであらかじめ被告人や弁護人に閲覧させる義務はない」というべきである。
STEP3 明文なき検察官の事前全面開示義務
もっとも，当事者主義を実質的なものとするには，捜査機関が強大な組織と強制権限によって収集した手持ち証拠を十分な証拠収集能力のない弁護側に開示すべきであり，それが公益の代表者として真実発見にも協力すべき検察官の責務であるとする主張もある（事前全面開示説）。しかし，訴訟準備活動は各当事者の努力と責任で行うのが当事者主義の原則であり，現行刑訴法は弁護側にも証拠保全（179条）という強制的な証拠収集方策を設け，開示については299条1項を定めているに止まるから，請求予定のない証拠の開示は検察官の裁量によって認められるに止まるものと考えるべきである（検察官裁量説）。
※最高裁も，冒頭手続に入らない段階で裁判所が検察官に対して命じた全面的開示命令を取り消すことによって，事前全面開示説は採らないことを示し（最決昭和34・12・26），また，弁護人に閲覧請求の権利はないことを示している（最決昭和35・2・9）。
STEP4 訴訟指揮(294条)による開示
（１）開示命令の可否
以上のように法定の証拠開示制度では、圧倒的な情報収集力の差を埋めるための検察官の手持ち証拠の開示は十分にはなされない。そこで裁判所は訴訟の合目的的進行を図る職責と権限を有するのであるから、証拠収集能力の差異による実質的当事者対等の歪みを是正すべく、訴訟指揮権（刑訴294条）を根拠に証拠開示命令を出しうると解するべきである。
（２）職権発動の要件
具体的には，�‐攀鯆瓦戮涼奮�に入った後に（事前開示が検察官裁量とするSTEP3の帰結である。もっとも※）、�∧杆鄂佑�ら具体的必要性を示して、一定の証拠を弁護人に閲覧させるように検察官に命じられたい旨の申出がなされた場合にあっては（漫然たる証拠漁りの防止のための要件）、��事案の性質・審理の状況・閲覧を求める証拠の種類及び内容・閲覧の時期・程度及び方法、その他諸般の事情を勘案し、その閲覧が被告人の防御のために特に必要であり、かつ�い海譴砲茲蟶畩擶Ｌ如�証人威迫等の弊害を招来するおそれがなく、�チ蠹�と認めるときには右命令をなしうるものと考える。
※事案が重大であり，争点が深刻なものであるほど，審理が進んでいるほど，当該証拠が物証や客観的な証拠（供述証拠であれば鑑定書・検証調書や裁判官面前調書等）であるほど，代替性のないものであるほど，争点の判断に直結するものであるほど，開示による弊害（罪証隠滅・証人威迫等のおそれ，企業機密・プライバシー等を侵すおそれ等）が少ないほど，開示が認められやすくなるといえよう。
（３）判例基準�，痢崗攀鯆瓦戮涼奮�」に入ったらいつでもできるか
訴訟指揮権による証拠開示命令は場合によっては、弁護人による証拠あさりのために濫用的に用いられたり、証拠隠滅のための申立がなされる場合がある。したがって、開示命令の発動にあたっては、上記のような危険を避けるため適正かつ公平な範囲に限定され、被告人の防禦のために特に必要な場合に限られるものと考える。本件のごとく、反対尋問のためとはいえ、「主尋問前」の段階にあっては、被告人のために特に重要であるとはいえず、開示命令は適正かつ公平な範囲を逸脱するものというべきである。
※なお，本決定と同じ目に出されたもう一つの判例（最決昭和44・4・25）も，本決定と同様の見解を示した上，当該事案における開示命令について，検察官申請証人の採用決定より前に，反対尋問のために当該証人の検察官に対する供述調書の開示を命じたのは，時期尚早であって違法であるとしたものの，反対尋問のための開示命令が相当な場合もあることを認めた。これにより，証人自身の捜査段階における供述調書については，弊害に勝る必要性が認められれば，主尋問終了後，反対尋問の前に開示を命ずることができ，また，事情によっては，より早い段階で，そして，検察官調書のみでなく司法警察員調書までも，開示を命ずることができるようになったといえる。
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<判旨> 最高裁昭和44年4月25日第二小法廷決定
「裁判所は，その訴訟上の地位にかんがみ，法規の明文ないし訴訟の基本構造に違背しないかぎり，適切な裁量により公正な訴訟指揮を行ない，訴訟の合目的的進行をはかるべき権限と職責を有するものであるから，本件のように証拠調の段階に入った後，弁護人から，具体的必要性を示して，一定の証拠を弁護人に閲覧させるよう検察官に命ぜられたい旨の申出がなされた場合，事案の性質，審理の状況，閲覧を求める証拠の種類および内容，閲覧の時期，程度および方法，その他諸般の事情を勘案し，その閲覧が被告人の防禦のため特に重要であり，かつこれにより罪証隠滅，証人威迫等の弊害を招来するおそれがなく，相当と認めるときは，その訴訟指揮権に基づき，検察官に対し，その所持する証拠を弁護人に閲覧させるよう命ずることができるものと解すべきである。」
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