<事実の概要> 大津警察署警部補Kら3名は，平成10年5月1日朝，窃盗の被疑事実で逮捕状が発付されていた�勝僻鏐霓諭砲瞭宛�を視察し，その身柄を確保するため，本件逮捕状を携行しないまま，�省�前で同人を発見，同人に対し任意同行に応じるよう説得を試みた。これに対し，�召蓮ぢ疂畩�を見せるよう要求して任意同行に応じず，隣家の敷地内に逃げ込むなどしたが，午前8時25分ころ，�省�付近の路上において，警察官3名に制圧され，片手錠を掛けられて捕縛用のロープを身体に巻かれ，逮捕された。�召蓮い気蕕膨餽海靴燭發里痢し抻ー嵶召望茲擦蕕譴涜臘天抻―陲墨�行され，同日午前11時ころ同署に到着した後，間もなく警察官から逮捕状を呈示された。なお，本件逮捕状には，同日午前8時25分ころ，本件現場において逮捕状を呈示して�召鯊疂瓩靴浸櫃�K作成名義の記載があり，さらにKは，同日付けで，これと同旨の記載のある捜査報告書を作成した。
�召蓮て影�午後7時10分ころ，大津警察署内において任意の採尿に応じ（�召紡个袈�制は加えられていない），鑑定の結果，�召領�からは覚せい剤成分が検出された。
同月6日，大津簡易裁判所裁判官から，�召紡个垢覲个擦ず渕萃�法違反被疑事件について�省�を捜索場所とする捜索差押許可状が発付され，同日，既に発付されていた�召紡个垢訐狹霹鏥浸�件についての捜索差押許可状と併せて，その執行がなされた。その結果，�省�からビニール袋入り覚せい剤1袋（本件覚せい剤）が発見され，差し押さえられた。
�召蓮て映�6月11日，覚せい剤の使用及び所持の事実により起訴され，同年10月15日，本件逮捕状に係る窃盗の事実についても追起訴された。
<弁護活動> 公判において弁護人は，逮捕時に本件現場において逮捕状の呈示はなかった旨の主張し、本件逮捕状による逮捕手続の適法性を争うことが考えられる。
<問題の所在> 本件では�＾稻‖疂瓩砲茲辰篤世蕕譴診�鑑定書（一次的証拠）の証拠能力が否定されるか，��関連する捜索差押えによって得られた覚せい剤（二次的証拠）の証拠能力が否定されるか，が問題となる。
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解釈論� ＾稻ー�集証拠排除法則の肯否及び要件（簡略）
刑訴法は非供述証拠について違法収集証拠の証拠能力について何ら規定しない。これは、性質上その収集過程に違法があったとしても、証明力に影響を与えるものではないから『真実発見の見地』からは証拠能力を否定する必要はないとの観点から，違法収集証拠に対する規制を不要としたものとする見解もある。 しかし、刑訴法の目的は� 愿�正手続による公の秩序の維持』と�◆愎邑∧歉磴料瓦Α戮箸猟艦造涼罎任劉�『実体的真実の発見』であり、真実発見のみを重視すべきではない。 そして被告人の権利利益を違法に侵害する手段によって獲得された証拠を用いて当該被告人を処罰することはそれ自体正義（手続的正義）に反するという意味で�´△量榲�に反する。したがって、一定の場合には証拠能力を否定すべきである。
もっとも，軽微な違法であっても排除するとしたのでは真実発見を害するし、非供述証拠の性質に照らしても相当ではない。
そこで「証拠物の押収等の手続に憲法35条及びこれを受けた刑訴法218条1項等の所期する令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、（かつ）これを証拠として許容することが、将来における違法捜査の抑止の見地からして相当でないと認められる場合に排除するべきである」と考える。
あてはめ��
（１）本件逮捕に令状主義の精神を没却する重大な違法があるか
※考慮要素＝�＾稟燭靴針ゝ�の重大性， ��適法行為からの逸脱の程度， �Ｈ鐃�害法益の質と侵害の程度， �づ�該捜査方法が将来も繰替えされる確率，�ヅ�該事案の重大性と当該証拠の事案における重要性，��手続の違法と証拠収集の因果性，�Ч坩拆�況。
本件逮捕の違法は，客観的に見る限り，令状不呈示ないし緊急執行手続の不履行という「手続的な違法」であり，それのみを見ると「令状主義の精神を没却するような重大な違法」とはいえない。
※現に最決昭和63・9・16は，現行犯または緊急逮捕が可能な状況において承諾を欠く違法な任意同行が行われた場合について，「法の執行方法の選択ないし捜査の手順を誤った」に過ぎないとして「法規からの逸脱の程度が実質的に大きいとはいえない」としている。
しかし，警察官が違法を糊塗するために行った事後的な隠蔽行為の存在を重視し，「このような警察官の態度を総合的に考慮」すると，上記の基準を満たすといえよう。
この点，警察官による事後的な隠蔽行為の存在は，「将来における違法捜査抑制の見地」から，証拠排除の必要性を高めることは当然としても，「重大な違法」の判断は，過去の逮捕行為を対象とするから，そこに因果的影響を及ぼすことのない事後の事情が何故考慮され得るのかといった疑問もあろう。
しかし，隠蔽行為に表れた警察官の法無視の態度（逮捕の違法性の自覚も含む）からは，本件逮捕も違法を認識しつつ敢えて令状主義を潜脱する意図で行ったものであるとの推認をすることが可能であり，警察官の主観的意図も違法の程度に影響するから上記の要件を充足するといえるのである。
（２）将来における違法捜査の抑止の見地からして相当でないと認められるか
上述したように，警察官による事後的な隠蔽行為の存在は，「将来における違法捜査抑制の見地」から，『重大な違法』という評価を高める要因であるといえよう。
※なお，従来の最高裁判例は，採尿自体の任意性を，「重大な違法」を判断する際の消極要素として重視していたように見えるが，本判決は，この点について特に言及していない。
論点�� 尿の鑑定書の証拠能力（No,66参照）
違法な先行手続後の証拠収集手続により得られた証拠の証拠能力については，先行手続とその後の証拠収集手続との間に「同一目的」「直接利用」の関係がある場合には，先行手続の違法が証拠収集手続に承継されるものと解する。そして，証拠排除の基準となる「重大な違法」の存否は，先行手続の違法を承継した証拠収集手続について判断される。
あてはめ�◆）楫鏨嫩蟒颪望綉�の関係は認められるか
先述したように先行手続である逮捕自体について「重大な違法」は認められる。もっとも窃盗の嫌疑による逮捕と覚せい剤使用の嫌疑による採尿との間で，目的の同一性は薄く，利用関係の直接性も乏しい。しかし，ここでいう「同一目的」「直接利用」の要件は因果関係を判断する枠組みではあるが，厳密な意味での因果関係というのではなく，「密接に関連する」程度で足りる。そうすると，鑑定書は違法行為と「密接に関連する証拠であるといえる。以上のように先行手続の違法を証拠収集手続が承継し，当該証拠について証拠排除がなされるべきであるといえる。
※もっとも，本判決が証拠収集手続（採尿）の適法性に直接論及していない点から，先行手続の違法を証拠収集手続が承継するという媒介項なしに，先行手続の違法の程度及び先行手続との因果関係の程度から直接に，当該証拠について証拠排除の基準が満たされているか否かを判断するという新しい判断方法を採用したと見ることも不可能ではない。
論点�� 本件覚せい剤等の証拠能力
この点，2次的証拠の証拠能力を常に肯定するならば一次的証拠の排除が無意味となり、一方で常に否定すれば真実発見を害すること著しい。そこで2次的証拠を排除すべきか否かについては、違法行為と2次的証拠の関連性の程度に即して個別的に検討すべきである。
※判例の見解だと，違法行為→因果関係(同一目的・直接利用)→１次的証拠→因果関係→2次的証拠という関係が必要になる。一方，『毒樹の果実の理論』によると，一次的証拠→因果関係→2次的証拠をみるので，後者の方が排除は近い。
具体的には、�＾貅‥�証拠獲得方法の違法の程度、��一次的証拠と2次的証拠の関連性の程度、��2次的証拠の重大性、�せ�件の重大性、�チ楮佐韻琉媚彭�を総合考慮し、違法の程度が令状主義の精神を没却するほど重大であるならば証拠能力を否定すべきである。
あてはめ�� 本件覚せい剤等の証拠能力
この点，本件覚せい剤の差押えが「司法審査を経て発付された捜索差押許可状によってされ」ており，さらに，それが「逮捕前に適法に発付されていた窃盗事件についての捜索差押許可状の執行と併せて行われた」ことに照らすと違法行為と2次的証拠である覚せい剤の取得との間の関連性は高くない。したがって，本件覚せい剤等の「収集手続に重大な違法があるとまではいえない」から，「これらの証拠の重要性等諸般の事情を総合」すると，その証拠能力を否定できない。
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<判旨> 最高裁平成15年2月14日第二小法廷判決
「（1）本件逮捕には，逮捕時に逮捕状の呈示がなく，逮捕状の緊急執行もされていない（逮捕状の緊急執行の手続が執られていないことは，本件の経過から明らかである。）という手続的な違法があるが，それにとどまらず，警察官は，その手続的な違法を糊塗するため，逮捕状へ虚偽事項を記入し，内容虚偽の捜査報告書を作成し，更には，公判廷において事実と反する証言をしているのであって，本件の経緯全体を通して表れたこのような警察官の態度を総合的に考慮すれば，本件逮捕手続の違法の程度は，令状主義の精神を潜脱し，没却するような重大なものであると評価されてもやむを得ないものといわぎるを得ない。そして，このような違法な逮捕に密接に関連する証拠を許容することは，将来における違法捜査抑制の見地からも相当でないと認められるから，その証拠能力を否定すべきである（最高裁昭和53年9月7日第一小法廷判決参照）。
（2）本件採尿は，本件逮捕の当日にされたものであり，その尿は，上記のとおり重大な違法があると評価される本件逮捕と密接な関連を有する証拠であるというべきである。また，その鑑定書も，同様な評価を与えられるべきものである。したがって，原判決の判断は，上記鑑定書の証拠能力を否定した点に関する限り，相当である。
（3）次に，本件覚せい剤は，被告人の覚せい剤使用を被疑事実とし，被告人方を捜索すべき場所として発付された捜索差押許可状に基づいて行われた捜索により発見されて差し押さえられたものであるが，上記捜索差押許可状は上記（2）の鑑定書を疎明資料として発付されたものであるから，証拠能力のない証拠と関連性を有する証拠というべきである。しかし，本件覚せい剤の差押えは，司法審査を経て発付された捜索差押許可状によってされたものであること，逮捕前に適法に発付されていた被告人に対する窃盗事件についての捜索差押許可状の執行と併せて行われたものであることなど，本件の諸事情にかんがみると，本件覚せい剤の差押えと上記（2）の鑑定書との関連性は密接なものではないというべきである。したがって，本件覚せい剤及びこれに関する鑑定書については，その収集手続に重大な違法があるとまではいえず，その他，これらの証拠の重要性等諸般の事情を総合すると，その証拠能力を否定することはできない。」
※最高裁自身がはじめて証拠排除に積極判断を示した。
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