<事実の概要> M（当時4歳11月）は，T（当時4歳）らと遊んでいた際，うつむきに倒れたところへ被告人運転の自動車が後退してきた。この自動車が，起き上がろうとしていたMに衝突して肺臓破裂を負わせたものとして，被告人は業務上過失傷害で起訴された。被害者Mは，検察官に対する供述時に5歳7月，証言時に5歳9月であり，目撃者Tは，証言時に5歳であったところ，第1審は，Mの検察官供述調書及びTの証言に依拠して被告人を有罪とした。
<弁護活動> 弁護人としては，（1）M及びTには証言能力がないこと，Mの検察官供述調書は刑事訴訟法321条1項2号の要件を具備しないことから，これら証拠能力のない証拠で有罪を認定した点で法令違反があるとして控訴することが考えられる。
<問題の所在> 証言能力を欠けば，その供述には証拠能力がない。証言能力を肯定できる場合は，あとはその供述の信憑性（証明力）評価の問題となる。そこで，本件幼児の証言能力が問題となる。もっとも，法は証人となるについて年齢等による画一的制限を設けておらず（刑訴143条），証言能力の有無は裁判所が個別・具体的に判断する。では，いかなる基準で証言能力を判断するべきか。
※なお幼児（満1歳から小学校就学前の者。児福4条）は宣誓の趣旨を理解できない「宣誓無能力者」ではあるが，法はこのような者に無宣誓で供述させる場合を認めている（刑訴155条）ので，証言能力を肯定する妨げにはならない。
刑訴第百四十三条
裁判所は、この法律に特別の定のある場合を除いては、何人でも証人としてこれを尋問することができる。
刑訴百五十五条
１ 宣誓の趣旨を理解することができない者は、宣誓をさせないで、これを尋問しなければならない。
２ 前項に掲げる者が宣誓をしたときでも、その供述は、証言としての効力を妨げられない。
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論点 証言能力の有無は，何を基準に判断されるか。
証言能力とは，証人が体験事実を認識・記憶し，かつ，その事実を表現する力，いいかえると「事理を弁える能力」（最判昭和25・12・12，最判昭和26・4・24）をいう。
証言能力の有無は，何を基準に判断されるかについては，「〔証言能力〕の有無は単に供述者の年令だけによって決すべきではなく，供述の態度および内容等をも具体的に検討し，その経験した過去の出来事が，供述者のもつ理解力，判断力等によって弁識しうる範囲内に属するものかどうかを十分考慮に入れて判断する必要」（京都地判昭和42・9・28）があり，また，「体験時と供述時の時間的間隔」も重要な考慮要素（札幌地判平成11・3・29）である。
ポイント（１） 弁識対象
この点については，異常ないし単純な具体的事実であれば，幼児にも弁識しうるものとみるべきである。なぜなら『異常な事実』については，「事件当時の情況も強く印象づけられていると考えられるから，（幼児の「観察・記憶」力に強く作用し）供述時の記憶にも相当の信頼がおける」と考えられるからであり，『単純かつ具体的な行為にかかわる事実』については，{{{単に事実を抽象的に観察し記憶するのとは著しく異なり記憶に強く作用し，かつ幼児の稚拙な「表現」力でも事足りるからである。
これに対して『人相識別供述』の場合は，単なる過去の観察・記憶に留まらず，それと現在の観察との比較判断を経るため，より複雑な事柄として問題性をはらむ。そこで，「幼児に対し，詳細にわたり或は幼児の知能では理解し難い事項について供述を求めることはできないからその範囲については証言能力を否定すべき」である。右の程度に至らない場合には，証言能力は否定せずに被暗示性を絡めて信憑性レベルで判断すべきであろう。
ポイント（２） 時間的間隔
体験時から証言時までの間隔が大きい場合，幼児ゆえの強い被暗示傾向から，一旦弁しえた事柄について「記憶」の改変のおそれがある。したがって，少なくとも間隔が数年にわたる場合には証言能力自体を否定すべきである。
論点�◆‐攜税塾呂陵�無は，いかなる手続で判断されるか。
通常，明らかに証言能力を欠いているといえない限り，裁判所は証人尋問時に個別に証言能力の有無を判断することになる。
※証人尋問時の精神的負担を軽減しうる措置（期日外尋問（281条・158条1項）適用，証人への付添い（157条の2），証人の遮蔽（157条の3），ビデオリンク方式尋問（157条の4））は，証言確保の脈絡においては，事実上証言能力（なかんずく「表現」力）の嵩上げに資する側面を持つ。
※証言が宣誓を欠く点について，判例は証拠能力・証明力を画しないとする（東京高判昭和25・8・29）ものの，幼児の証言の場合，実務上は信憑性判断段階で他証拠による裏付けを比較的重視する。学説上は，宣誓無能力者の証言には端的に補強証拠を要求する見解も有力である。
本件におけるあてはめ
本件は交通事故状況という「簡単な事柄」を弁識対象とするところ，本件の時間的間隔が1年以内であること，年齢や他証拠の存在等をも総合するに，証言能力を肯定すべきであると考える。但し本件の場合，特に幼児の場合，暗示に晒されない初期供述の重要性（及び幼児証人保護の実益）に鑑み，体験8月後の検察官供述調書と体験10月後の証言とを比べて前者に特信性を認めるべきであろう。
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<判旨> 東京高裁昭和46年10月20日判決
（1）幼児の証言の証拠能力について
「〔前記各年齢の〕幼児の供述であっても供述事項によっては一概に証言能力を否定すべき理由はなく，簡単な事柄についてはかなりの程度の理解ならびに表現の能力があり，記憶力もあると解されるところ，証人TはMが原判示場所で倒れて起きあがろうとしたとき車がバックしてきてMにあたって同人がまた倒れたところを目撃した体験にもとづき，約半年後に現場付近において行なわれた裁判官の尋問に際し供述しているのであって，その証言能力に欠けるところはなく，また，Mの証言能力についても同様に解されるところ，原判決が証拠とした同人の検察官に対する供述調書によれば，同人は，うつむきに転んで起きあがったところへ前記の自動車が後退してきたので『止めて止めて』といったがそのまま車の煙の出るところ（マフラーのこと）がぶつかって上向きに倒れた旨供述しているのであるが，これに対し，同人の公判準備としての証言は，その内容に前後くいちがう供述部分などがあることからみると，幼児である同人がその場の雰囲気に影響されて十分な供述ができなかったような事情も窺われるから，直接同証人の供述を聴いた原裁判所が，検察官に対する供述を公判準備における供述よりも信用すべき特別の情況があるとして採用したことも首肯することができる。」
（2）事実誤認について
Mを診察・手術した医師2名の証言，「バックさせたところ何かショックを感じたので車を停め後ろに廻って見たところ1人の男の子がおなかを両手でかかえるようにしてしゃがんでいたので，やはりぶつかってしまったと思った」旨の被告人の捜査段階での供述，自動車後部の填の付着状況，M及びTの供述等原判決の挙示する証拠を総合すれば，事実誤認の疑いはない。
※現在までの公刊判例は全て幼児の証言能力を肯定している。
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