<事実の概要> 日雇労働者のための支援活動を行っていた�勝僻鏐霓諭砲蓮せ鈎�の日雇労働者2名から，手配師HによってY建設の飯場を逃げ出すものと誤解され，現金等を取り上げられた旨の相談を受けたため，それに対処すべく他の者たちと数回にわたり戦術会議を開き，そこで決定された方針に従い，共謀のうえ，20数名でY建設の飯場に押しかけ，Ｈら3名を食堂に監禁したうえで，謝罪を要求して暴行を加え，慰謝料の名目で現金20万円を喝取するとともに，その際，Hら2名に傷害を負わせたとして，監禁致傷，恐喝，傷害等により起訴された。弁護人は，恐喝につき事前共謀はなかったとして争ったが，第1審裁判所は，「（25）確認点−しゃ罪といしゃ料」との記載のある，A作成にかかるメモを証拠の一つとして事前共謀を認定し，�召鰺�罪とした。同メモは，当初，作成者及び作成経緯が不明なままなされた検察官の取調べ請求に対し，弁護人が異議がない旨の意見を述べ，証拠調べがなされたが，その後の審理において，本件犯行に先立って�召蕕�行ったとされる戦術会議の結果を，その参加者の1人であるKからAが聞いて作成したものであることが明らかになったという経緯があった。
<弁護活動> 弁護人としては，本件メモの当該記載部分は，再伝聞証拠にあたるにもかかわらず，原供述者であるKにつき供述不能の要件が充たされておらず，また原供述の際の特信情況も備わっていないから，メモを事前共謀を認定するための証拠とした原判決には，訴訟手続の法令違反があると主張することが考えられる。
<問題の所在> 刑訴320条1項は「三百二十一条乃至第三百二十八条に規定する場合を除いては、公判期日における供述に代えて書面を証拠とし、又は公判期日外における他の者の供述を内容とする供述を証拠とすることはできない。 」と規定する。では、人の意思や計画について記載したメモが「記載された意思・計画」を要証事実として証拠申請された場合であって、メモの作成者の証人尋問がなされていない場合に、当該メモの証拠能力を認めることができるか。
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(1)伝聞証拠にあたるか
供述証拠は非供述証拠と異なり、その内容が人の知覚−記憶−表現−叙述の過程を経由し、その各過程で過誤が混入する虞がある。そのために不利益を受ける当事者による反対尋問(憲法38条2項)によって正確性の吟味がなされることが必要であるが，公判廷外の供述はこれを受けない。また，公判廷外での供述の場合は，宣誓に基づいていないため，偽証罪による処罰の警告を受けておらず，裁判所による供述態度の観察も行われない。
すなわち，「�仝�判廷外でなされた��反対尋問のテストを経ない�６―匸攀髻廖福疆訴江攀鬚猟蟲繊砲蓮じ�判期日での供述に比べて，類型的に誤りが入り込むおそれが高い。そこで刑訴320条1項は，上記にいう伝聞証拠について法律的関連性を否定したのである（伝聞法則）。本件メモは，上記�´↓�にあてはめるため，伝聞証拠にあたりうる。
(2)非伝聞の可能性はないか
もっとも、当該供述証拠の要証事実が「供述の存在」によって立証される場合には、内容の真実性を反対尋問で吟味する必要はないから伝聞法則の適用のない非伝聞となる。
例えば，謀議行為の過程で，犯行計画を記載したメモが作成され，それが参加者に回覧されることで，共謀の形成手段とされたような場合，当該メモは，その作成者が認識した共謀の事実を記載したものではなく，それ自体が共謀の形成に利用され，その記載を基礎として共謀の内容が決定されているという意味で，その存在及び記載自体が共謀成立の証拠となる。
しかし，本件メモは，共謀の成立後に，その共謀には参加していないAにより作成されたものであるうえ，その後に，共謀参加者に回覧されたう事実もないから，それが，共謀の形成手段とされたということはできない。したがって，この観点から，それを非伝聞証拠とみることはできない。
仮に，その要証事実が，謝罪と慰謝料を要求することが戦術会議において確認されたこと（恐喝に関する謀議行為の存在）だとすれば，本件メモは，Kによる原供述の内容の真実性を証明するために用いられることになるから，その原供述をAが聞いたうえで書面にした本件メモは，再伝聞証拠ということになりそうである。
（３）非伝聞ではないが伝聞証拠にあたらない場合
自己の心理状態の供述の例外＝メモの理論（有力説）
さらに，公判期日外の供述を，その供述内容の真実性の立証に用いる場合であるにもかかわらず，伝聞法則が適用されないとされる場合もある。
人の意思や計画に関するメモ，すなわち自己の心の状態を直接に表現した供述を，『その者がそうした心理状態にあったこと』を要証事実として用いる場合，この供述には，知覚→記憶→表現・叙述のうちの，知覚→記憶の部分が欠けており，残りの表現・叙述の部分は，「真摯に作成されたこと」が立証されれば，その正確性，真摯性の吟味を必ず公判での反対尋問によって行うまでの必要はない。つまり，供述証拠の法律的関連性が否定されるゆえんが妥当しないから，320条1項を適用する前提条件に欠け，伝聞証拠にはあたらないと解することができる。
これは単独犯の場合はもちろん，共犯の場合にも「最終的に共犯者全員の共謀の意思の合致するところとして確認されたもの」であるならば妥当する。このような場合であれば，共謀参加者の1人が，共謀の内容と考えたものを独自にメモに書き留めたような場合と異なり，供述者たるメモの作成者は，実際の作成者だけでなく，実質的には共謀参加者全員であるという評価も可能だからである（1人の共謀者が『みなはこういう意思だろう』と推測した内容を記載したものではなく，共謀参加者全員の真の共同意思が表現されているといえるのである）。
※実際問題として，人の心の状態を立証するには，その当時の本人の供述が最良，かつ事件との関連性が高い重要な証拠であるにもかかわらず，伝聞法則を適用すると，321条1項3号の供述不能の要件を充足しなければ証拠とできず，原供述者が公判で矛盾した供述をした場合にも実質証拠として使えないことになり，不都合であるという考慮がある。
本件メモの要証事実を，謀議行為の存在という客観的な事実ではなく，共謀参加者のその時点での意図（謝罪と慰謝料要求の意思）であるならば，本件メモは伝聞証拠ではないことになる（本判決も示唆する）。
※同様に，犯行計画が記載されたメモは，その作成者の犯罪意図を立証するために用いる場合には，伝聞証拠ではないということになる。
（４）本件あてはめ
本件メモは，事前共謀が行われた後に，それに直接に参加してはいないAによって作成されたものであり，その内容が，他の共謀参加者によって直接に確認されたものではない。
しかし，本件メモは，Kから犯行計画の説明を受けたAが，それと同様の犯罪意思を持ったことを示したものであるという点で非伝聞証拠であり，それが，Kの説明した計画が共謀参加者全員の共通意思であることが他の証拠によって立証されたことを条件に，他の共謀参加者による，Aの犯罪意思と同内容の共謀成立の事実を推認させる間接証拠ともなりうる。
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<判旨> 東京高裁昭和58年1月27日判決
東京高裁は，本件メモの当該記載部分は，原供述者をKとする供述証拠であるとしたうえで，その証拠能力について，次のように述べた。
「人の意思，計画を記載したメモについては，その意思，計画を立証するためには，伝聞禁止の法則の適用はないと解することが可能である。それは，知覚，記憶，表現，叙述を前提とする供述証拠と異なり，知覚，記憶を欠落するのであるから，その作成が真筆になされたことが証明されれば，必ずしも原供述者を証人として尋問し，反対尋問によりその信用性をテストする必要はないと解されるからである。そしてこの点は個人の単独犯行についてはもとより，数人共謀の共犯事案についても，その共謀に関する犯行計画を記載したメモについては同様に考えることができる。ただ，この場合においてはその犯行計画を記載したメモについては，それが最終的に共犯者全員の共謀の意思の合致するところとして確認されたものであることが前提とならなければならない」。
そのうえで，東京高裁は，本件については，その確認がなされていれば，当然に証拠能力が認められるし，また，確認がなされていなければ，それは再伝聞証拠となるが，本件の審理経過に鑑みれば，弁護人はKに対する反対尋問権を放棄したとみることができるから，いずれにしても当該メモの証拠能力は認められるとした。
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