<事実の概要> 乙山印刷襲撃事件に関し，原審は，検察官の請求に基づきYを受刑中の刑務所で証人尋問した。Yは，尋問場所には出頭したが，人定質問に対し黙秘したうえ，宣誓を拒否して全く口を開かず，裁判所の宣誓拒否に対する制裁の注意等の説得にもかかわらず，黙秘をつづけた。裁判所は，尋問を続行することとして，尋問場所以外の場所で黙秘の事情を聴取し，証人尋問に応ずるよう説得し，検察官も同様の説得をした。翌日の証人尋問でも，Yは黙秘をつづけたので，裁判所はYが翻意しないと判断し，尋問不能とした，そこで，検察官は，Yの検察官に対する供述調書8通を証拠調べ請求した。裁判所は，それらを証拠採用し，捜査段階作成の4通の検面調書を証拠として，被告人Aと実行行為者Yらの共謀の事実を認定した。
<弁護活動> 弁護人としては，�〃坐碧�321条1項2号前段の規定は憲法37条2項に違反する，��供述不能の事由は供述者の意思にかかわらないものであって，Yの宣誓拒否はこれにあたらない，��Yの検面調書は信用性の情況的保障を欠くなどと主張することが考えられる。
<問題の所在> 刑訴321条1項は「被告人以外の者が作成した供述書又はその者の供述を録取した書面で供述者の署名若しくは押印のあるものは、次に掲げる場合に限り、これを証拠とすることができる。 」とし、その2号前段は検面調書につき「その供述者が死亡、精神若しくは身体の故障、所在不明若しくは国外にいるため公判準備若しくは公判期日において供述することができないとき 」として2号前段の伝聞例外の要件を「供述不能」と定める。※「被告人以外の者」とは証人・参考人・鑑定人に加え、共犯者・共同被告人も含む。では、�仝〔鳴棺颪望攀鯒塾呂鯒Г瓩觀坐碧�321条1項2号は，反対尋問権を保障する憲法37条2項に違反するか。 ��検面調書に署名押印があるが、『証人が証言を拒絶している場合』（類題：帰国予定のある留学により証言が出来ない場合）に2号前段を根拠に証拠能力を認めうるか。2号前段の供述不能事由は例示的列挙か制限的列挙かと関連して問題となる。 また，�７坐�321条1項2号前段は伝聞例外の要件を「供述不能」とのみ定め、文言上は裁面調書と同様に「特信性」の要件を要求していないが，裁判官と一方当事者である検察官では信用性の情況的保障の程度に差異があると考えられること、現に2号後段では特信性が要求されていることから，供述不能事由がある場合に検面調書を証拠化する要件として，証拠の必要性以外に信用性の情況的保障を解釈上付加すべきではないかも問題となりうる。さらに，�じ〇ヾ嬰�が故意または過失によって，供述不能の状態を作出した場合に同条により証拠能力を認めることはできるか。手続的正義の観点から問題となりうる。
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解釈論� 〃坐碧�321条1項2号の合憲性
そもそも憲法37条2項は反対尋問の機会を充分に与えるべき旨規定したものであり，「被告人にかかる審問の機会を与えない証人の供述には絶対的に証拠能力を認めないとの法意を含むものではない」（最大判昭和27・4・9引用，最大判昭和24・5・18）。
そして同条は以下のように例外を認めるべき必要性も合理性も存在するから違憲ではない。
※合憲性の問題として論じるのではなく，要件を厳格にすべきではないかという方向性で足りよう。
解釈論�◆ 惷―夘塲宗戮琉婬�
（１）321条1項2号の趣旨と列挙事由の性格
2号前段が伝聞書面に証拠能力を付与した趣旨は�仝〔鳴棺颪�「法の正当な適用を請求」すべき義務を負う公益の代表者たる検察官(検察庁法4条)が作成したものであることからして反対尋問による吟味に代替しうるほどの信用性の情況的保障があること、�∈童宿塲修任△襪海箸�らして伝聞例外を認める必要性が高いことを根拠に伝聞例外を認めたものである。上記のような趣旨に照らすと、列挙事由と同等必要性が認められるならば、伝聞例外を許容すべきであるから、2号列挙事由は例示列挙であると解する。
（２）「証言拒絶」の場合
証言拒絶の場合、列挙自由たる「死亡」と比較すれば、翻意の可能性がある点で同一の必要性を認めることはできないが、拒絶の意思が硬く翻意の可能性がないような強固な証言拒絶の場合であるなら、「国外にいる場合」との比較ではより再現は困難であり、同等の必要性が認められる。
もっとも、拒絶の意思が強固であるといえるためには、公判廷での証人尋問に際して拒絶の意思が明確にされることを要すると解する(簡単に例外を認める判例に対する批判的な有力説から)。
（類題）「帰国予定のある留学」の場合
「国外にいる」「所在不明」の判断時期は、証拠取調請求時であると考える。なぜなら、弁論終結時とすると反対尋問権の保障（憲37�供砲砲六颪垢襪�、訴訟の進行が停止することになるから訴訟の遅延・心証形成の阻害という弊害が大きい。したがって、証拠請求時以後の事情は採証に際して考慮する必要はない。また、このように解しても証言が可能となった時点で改めて証人尋問すれば足りるのであって、格別の不都合はない。もっとも、昨今の交通事情に照らすと「国外にいる」といいうるには、少なくとも可能な手段を尽くしても不可能な場合に限られる。
解釈論�� 『特信状況』要件の要否
この点については、検察官は，被告人と対立する当事者であり第三者的立場にある裁判官とは異なることや，検面調書は検察官の取調べにより得られた供述調書の証拠化であり，むしろ3号の員面調書に近似していることなどから特信性を要求する見解もある。
しかし，明文上、積極的な要件とされていないことは明らか（本判決）であるし、一方当事者とはいえ検察官は準司法官的性格を有し、公益の代表者（検察庁法4条）として活動するのであるから、特信性を要求しないことが不当であるとまではいえない。
仮に要求するとなれば、後段と異なり比較対象のない前段にあっては、「絶対的特信性」が要求されることになり、「相対的特進性」しか要求しない後段とのバランスを失することになる。したがって、2号前段の要件は「供述不能」のみであり、「特信性」は要件とはならない。
解釈論�ぁ‐攀鬚亡悗垢觴蠡嚇�正義（検察官が供述不能を作出した場合）
供述不能状態については，反対尋問権をかいくぐるような脱法的意図による作為が入る余地がありうる。そこで，「供述拒否が立証者側の証人との通謀或は証人に対する教唆等により作為的に行われたことを疑わせる事情がない」（本判決）かを吟味し，「手続的正義の観点から公正を欠くと認められるときは」（最判平成7・6・20−No,89），証拠能力が否定されることもありうるものと解するべきである。手続的正義は証拠能力付与の当然の要件なのである。
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<判旨> 東京高裁昭和63年11月10日判決
（i）「刑訴法321条1項2号前段が憲法37条2項に違反するものでないことは最高裁判所の判例の示すところである」（最大判昭和27・4・9を引用）。
（�髻法峽坐碧�321条1項2号前段に『供述者の死亡，精神若しくは身体の故障，所在不明若しくは国外にいるため』というのは証人として尋問することができない事由を例示したもので，右の供述不能の事由が供述者の意思にかかわらない場合に限定すべきいわれはなく，現にやむことを得ない事由があって，その供述者を裁判所において尋問することが妨げられる場合には，これがために被告人に反対尋問の機会を与え得ないとしてもなおその供述者の検面調書に証拠能力が付与されるものと解され，事実上の証言拒否にあっても，その供述拒否の決意が堅く，翻意して尋問に応ずることはないものと判断される場合には，当該の供述拒否が立証者側の証人との通謀或は証人に対する教唆等により作為的に行われたことを疑わせる事情がない以上，証拠能力を付与するに妨げないというべきである。」
（�鵝�2号前段の書面については，「その供述を信用すべき特別の情況が存することがこれを証拠とするための積極的な要件とされていないことは条文上明らかである。したがって，証人の検察官の面前における供述情況及びその供述内容の真実性につき慎重な配慮を要することは当然として，前示のような証人の宣誓等の拒否を刑訴法321条1項2号前段の供述不能の事由に当たるとしても，Yの検面調書には信用性の情況的保障がないから証拠能力を付与しえないとの所論は採用できない。」
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