<事実の概要> 被告人�機と鏐霓�Yが，他4名と共謀の上，火焔瓶を�絞�に投入して放火することを謀議し，被告人Yらにおいて，�絞�に赴き，�溝隸�戸に向けて火焔瓶を投げつけ，雨戸の一部を焦がしたが，直ちに発見消火されたため，焼損するに至らなかった。第1審は，証拠として，被告人�気慮〇ヾ韻紡个垢覿―卍棺饕罅峪筺�Yらが実行することになっていたが，私は実行に参加しなかった，翌日の朝，Yから，Yら4人で�絞�へ火焔瓶を投げつけてきたという話を聞いた」旨の供述記載を掲げた。
<弁護活動> 被告人側としては再伝聞に関し「検察官に対する伝聞事項の供述は，公判期日に於ける供述中の伝聞について刑事訴訟法第324条の規定が存するのとは違い直接証拠能力を認めた規定がないから，前記被告人�気龍―卍棺饕翔曳鏐霓佑�被告人Yから聞知した内容は証拠能力がなく（刑訴第320条）これを証拠としてい判決は違法である」，「この伝聞部分にも証拠能力を認めるのは，反対尋問権を保障した憲法第37条第2項に反する」と主張することが考えられる。
<問題の所在> 刑訴320条1項は「三百二十一条乃至第三百二十八条に規定する場合を除いては、公判期日における供述に代えて書面を証拠とし、又は公判期日外における他の者の供述を内容とする供述を証拠とすることはできない。 」と規定する。もっとも、「伝聞証拠の中に伝聞証拠が含まれている場合（再伝聞）」について刑訴法は何ら規定するところがないので、証拠能力が認められるかについて問題となる。
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（１）反対説批判
この点について，再伝聞について刑訴法は何ら規定しないのであるから，明文の規定がないのにこれを許容することは憲法上許されない（否定説の形式的論拠）し，伝聞の連続による真実性の希薄化を考えると実質的にもこれを許容すべきではない（否定説の実質的論拠）として否定する見解もある。
（２）肯定説
しかし，再伝聞であっても憲法38条2項の反対尋問によるテストによって供述内容の真実性を吟味することは可能なのであるから、再伝聞証拠の証拠能力を一律に否定ことまでも憲法上要請されているとはいえない（形式的論拠に対する反論）。
また，320条は，刑事訴訟法321条1項2号によって証拠能力が認められた書面について，「公判期日における供述に代えて」これを証拠とすることができるとしているのであるから（肯定説の形式的論拠），その書面中の伝聞供述部分（再伝聞部分）には，公判供述中の伝聞供述に関する324条が類推適用され，原供述者が被告人であれば同法322条が，被告人以外の者であれば同法321条1項3号が準用されるものと解するべきである。
結局，再伝聞は，2つの伝聞が重なっているものであり，伝聞法則の複合形態であるから，その許容性についても，各過程ごとに伝聞例外の要件を充たす場合には，その証拠能力を認めうるのである。
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<判旨> 最高裁昭和32年1月22日第三小法廷判決
「所論は被告人�気慮〇ヾ韻紡个垢覿―卍棺饕罎糧鏐霓�Yから同人外3名が�絞�に火焔瓶を投げつけて来たということを聞いたとの被告人�気龍―劼蓮づ訴垢龍―劼任△襪�ら刑訴321条1項2号により証拠とすることはできず，又公判期日において反対尋問を経たものではないから，同324条によっても証拠とすることはできない。然るにこれを証拠とすることは憲法37条2項に違反するというに帰する。しかし，原審が弁護人の論旨に対する判断において説示する理由によって，刑訴321条1項2号及び同324条により右供述調書中の所論の部分についての証拠能力を認めたことは正当である。そして，これが反対尋問を経ない被告人�気龍―劼力深莉颪任△襪�らという理由で，憲法37条2項によって証拠とすることが許されないものではないことは当裁判所の判例の趣旨に徴して明らかである……〔最高裁判例の引用部分略〕。又右伝聞の供述の原供述者に対する反対尋問権について考えるに，この場合反対尋問をなすべき地位にある者は被告人Yであり，反対尋問をされるべき地位にある原供述者もまた被告人Yであるから，結局被告人Yには憲法37条2項の規定による原供述者に対する反対尋問権はないわけである。従ってその権利の侵害ということもありえないことは明白である（被告人Yは，欲すれば，任意の供述によってその自白とされる供述について否定なり弁明なりすることができるのであるから，それによって自らを反対尋問すると同一の効果をあげることができるのである）。」
控訴審判決（参考）
「供述者本人が死亡とか行方不明その他刑事訴訟法第321条第1項各号所定の事由があるとき，その供述調書に証拠能力を認めたのは，公判準備又は公判期日に於ける供述にかえて書類を証拠とすることを許したものに外ならないから，刑事訴訟法第321条第1項第2号により証拠能力を認むべき供述調書中の伝聞に亘る供述は公判準備又は公判期日における供述と同等の証拠能力を有するものと解するのが相当である。換言すれば，検察官供述調書中の伝聞でない供述は刑事訴訟法第321条第1項第2号のみによってその証拠能力が決められるに反し，伝聞の部分については同条の外同法第324条が類推適用され，従って同条により更に同法第322条又は321条第1項第3号が準用されて証拠能力の有無を判断すべきであり，伝聞を内容とする供述はそうでない供述よりも証拠能力が一層厳重な制約を受けるわけであるが，検察官に対する供述調書中の伝聞に亘る供述なるが故に証拠能力が絶無とはいえない」。「既に刑事訴訟法第321条によって証拠能力があると認められた供述調書の一部分たる伝聞事項のみについて反対尋問をすることは実質的に殆ど無意味であり，又被告人Yやその弁護人が反対尋問をしようとさえすれば，被告人�気聾郷蓋�判廷に常に出頭していたのであるから，いつでも適当な時期に反対尋問をする機会は十分にあったわけで，反対尋問権の確保を保障し得ないことを憂うる必要はない」。
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刑事訴訟 証拠能力
刑事訴訟法317条に、事実の認定は、証拠による旨の明文規定がある（証拠裁判主義）。
すなわち、厳格な証明の対象となる事実については、証拠能力を備えた証拠について、法定の証拠調べ手続を踏まなければならない。
例えば、被告人の反対尋問権の保障および実体的真実発見のため、伝聞証拠は原則として排斥され（同法320条）、確度の高い証拠のみが事実認定の基礎となる
。 何が厳格な証明の対象となる事実であるかは議論されている。刑罰権の存否および範囲を定める事実が厳格な証明の対象であることは争いがない。
他方、訴訟法的事実は自由な証明で足りると解されている。
2018/8/5(日) 午前 6:16 [ 健康環境安全のために法律を学ぶ ]