<事実の概要> 被告人らは，いわゆる国際反戦デーに彼らに同調した群集数千人とともに新宿駅を占拠し，警察部隊に投石するなどして多数の警察官に負傷を負わせ，また同駅諸施設を破損せしめるなどして騒乱行為を行ったとして起訴された（新宿騒乱事件）。第1審において，騒乱助勢罪等の嫌疑で現行犯逮捕されたアマチュアカメラマンから押収された未現像フイルムから現像・焼付けされた写真，ならびに，報道関係者等から任意提出された多数の写真が証拠として取調べ請求されたが，証人として出廷した警察官が，フイルムの入手先，撮影者等について公務員としての職務上の秘密を理由に証言を拒否したため，いわゆる現場写真の証拠能力につき供述証拠として伝聞法則の適用があるか否かが争点となった。この点につき，第1審・原審とも，非供述証拠説に立ち，関連性が確認されれば証拠能力は肯定されるとしたため，被告人・弁護人はこれを不服として上告した。
<弁護活動> 被告人・弁護人は，上告趣意において，騒擾罪の成立要件に関する主張とともに，現場写真の証拠能力について，写真は連続して行動した場合のある瞬間を前後関係から切り離して映像にするものであること等の技術的限界があり，見る者によって異なった印象・認識を生む可能性を否定できないので，撮影者に，撮影の状況等を証言させることが必要であり，その性質は伝聞法則の適用を受ける供述証拠とみるべきであるのに，原審はこれを非供述証拠と判断したので刑訴法の解釈適用を誤っている，と主張した。
<問題の所在> 写真を証拠として使用する方法は，�ゞ―匸攀鬚琉貮瑤箸靴討亮命拭文‐敖棺顱ぜ其係�分調書，鑑定書等に添付される写真），�⊂攀鯤�や書面の写しとしての写真（凶器や日記等の写真），�Ｆ販�証拠としての写真（犯行状況等を撮影した現場写真），の3種に分類される。では,刑訴320条1項は「三百二十一条乃至第三百二十八条に規定する場合を除いては、公判期日における供述に代えて書面を証拠とし、又は公判期日外における他の者の供述を内容とする供述を証拠とすることはできない。 」と規定するところ、写真の撮影内容を要証事実として証拠申請し、それが撮影者に対する反対尋問を経由していないものであった場合に証拠能力を認めうるか。�８従貅命燭両攀鯒塾呂砲弔い討蓮づ訴綱‖Г療�用の前提としてそもそもその法的性格を供述証拠とみるか非供述証拠とみるかによって手続が異なるので問題となる。具体的には，�〆鄒�過程のうちどの部分に重点を置くか（撮影者・編集者の主観的意図の介在の可能性に重点を置くか，光学的化学的過程の高度の科学的正確性に重点を置くか），��科学的正確性の信用を利用した偽造変造，誤謬の危険性をどの程度重視するか，といった点が結論を左右する。
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【１】伝聞法則の趣旨
供述証拠は非供述証拠と異なり、その内容が人の知覚−記憶−表現−叙述の過程を経由し、その各過程で過誤が混入する虞があるという特徴を有する。したがって、憲法38条2項の保障する反対尋問権の行使によって正確性の吟味がなされなければならない。刑訴320条1項はこのような供述証拠の特性に鑑み「公判廷外の供述証拠で反対尋問のテストを経ない供述証拠」につき、法律的関連性を否定したのである。では,現場写真が供述証拠といえるか。
【２】現場写真の供述証拠性
この点については，�仝従貅命燭蓮せ�実の報告的性格・機能を有し，�∋１銅圓硫礎揚獣任砲茲觧１鴇賁未亮莠料�択，撮影条件の設定（カメラ・フィルムの種類，撮影角度，距離，露出等）という主観的要素が介在する上，�９臉�，トリック，修正等が行われる可能性，誤謬が入る危険性があるから，「撮影者が知覚−記憶した内容を印画紙に表現−叙述したもの」,すなわち供述証拠として伝聞法則が適用され，検証調書に関する刑訴法321条3項が準用ないし類推適用されるものと解するべきであるとする見解もある。
しかし，「写真は，天候，撮影角度，距離，カメラの種類，性能その他の諸条件の下において撮影されたフイルムの現像，焼付という過程を経て作成されるものであり，その決定的主要部分は，光学的，化学的原理による機械的，化学的過程であって，この点人の供述の生成過程が，知覚，記憶，構成，叙述から成立っているのとは本質的に異なる（人の意識作用を経過しない）。」
従って現場写真そのものは，科学的，機械的証拠として刑事訴訟手続においては非供述証拠として取扱うのが相当であり，（伝聞法則の適用はなく）自由な証明により事件との関連性が認められる限り，証拠能力が付与されるものと解する」（通説・東京地判昭和52・9・13）。
【３】関連性の立証方法
「写真自体又はその他の証拠により事件との関連性を認めうる限り」証拠能力を具備するものというべきであり，撮影者の証人尋問以外の方法（他の証拠によりその写真が何時，何処で，如何なる情景を撮影したものであるかを証明するなど）で関連性を確かめることができれば，証人尋問の方式をとることも不要である。
※撮影者が不明の場合や所在不明・死亡などで喚問不能である場合に，意味のある議論である。
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再現写真の供述証拠性
再現写真の場合には伝聞証拠が適用される。前述のように写真撮影自体は供述性を有するものではないが、撮影内容たる再現行為自体がすでに供述性を備えており、写真はその供述性を性格に伝えるのみであるから再伝聞にはあたらないが、撮影内容を要証事実とするならば伝聞証拠となることは明らかである。
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映画フイルムの場合の特殊性
映画フィルムは，供述証拠の側面と非供述証拠の側面とを有する特殊な証拠である。すなわち，フイルムの供述証拠的側面について，犯罪事実をそのまま記録したフイルムは，事実→観察→記憶→記憶の再生→表現という形式をとることにおいて，いわゆる目撃証人の供述と非常に類似した性格を有すること，このような供述証拠と類似する構造において本質的に作成者の主観的意図の介在の可能性があること，とりわけ観察から記憶および記憶から記憶の再生という2つの過程のうちに撮影者または編集者の故意もしくは過失による主観的評価ないし作為の加えられる危険性を包含している。
他方，非供述証拠的側面について，フイルム自体に対する反対尋問ということは論理上ありえないこと，記憶から表現までの過程が主として機械の手に委ねられているため，証言と対比して記憶が対象に忠実かつ詳細で，記憶の再生も正確かつ明確でありうる。その意味でフイルムは単なる証拠物とは異なり，完全に証拠書類であるともいえない（東京地裁昭和36年4月26日決定）。
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<判旨> 最高裁昭和59年12月21日第二小法廷決定（職権判断）
「犯行の状況等を撮影したいわゆる現場写真は，非供述証拠に属し，当該写真自体又はその他の証拠により事件との関連性を認めうる限り証拠能力を具備するものであって，これを証拠として採用するためには，必ずしも撮影者らに現場写真の作成過程ないし事件との関連性を証言させることを要するものではない。」
※下級審の判断が対立していた状況のもとで，本決定は非供述証拠説に立つことを明確にした。
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