<事実の概要> 窃盗事件で起訴後勾留中の被告人が，第1回公判期日前に行われた検察官の取調べに対し自白し，これを録取した調書が有罪の証拠とされた。
<問題の所在> 別件についての取り調べは、当該別件については被告人は被疑者としての地位も有するのであるから取り調べをなしうることも否定しない。しかし、控訴された事件については、わが刑訴は当事者主義的訴訟構造を採用しているから、公訴提起後は被告人は訴訟の一方当事者なのであり、相手方当事者に協力するいわれはないし、公判中心主義の理念からすれば、取り調べは被告人質問でなすべきとも思われるため問題となる。
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(1)強制捜査としてなしうるか
198条は、逮捕勾留の付随的効果として「取調受忍義務」を肯定するが、同条の文言が「被疑者」となっている以上、「被告人」に対して取調受忍義務を前提とする取調べはなしえない。
(2)任意捜査としてなしうるか
197条は、198条と異なり、主体について限定せず、「目的を達するため」であればなしうると規定する。そして起訴後も「公訴を維持する」という目的があるのであるから、任意の取り調べはなしうるものと解される。
なるほど、起訴後においては被告人の当事者たる地位に鑑み、当該公訴事実について取り調べをすることはなるべく避けなければならないが、公訴後の自白や事案の複雑、新証拠発見など補充捜査の必要性が生じることも否定できないのである。特に第1回公判期日前においては「公判中心主義」も妥当しない。したがって，これによって直ちにその取調を違法とし，その取調の上作成された供述調書の証拠能力を否定すべきいわれはなく，また，勾留中の取調べであるのゆえをもって，直ちにその供述が強制されたものであるということもできない。
もっとも，被告人の取調べが被疑者についてとまったく同様の条件で許されるものと考えるべきではない。被告人の当事者としての地位を重視し，被告人がみずから申し出たか，取調べを拒否できることを十分承知していた場合に限る（大阪高判昭和43・7・25）ものと考える。さらに，原則として弁護人の立会いを要求とする（東京地決昭和50・1・29）など，被告人の取調べに公判手続に準じた厳格な条件を付けるべきである。
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<判旨> 最決昭和36年11月21日
「刑訴197条は，捜査については，その目的を達するため必要な取調をすることができる旨を規定しており，同条は捜査官の任意捜査について何ら制限をしていないから，同法198条の『被疑者』という文字にかかわりなく，起訴後においても，捜査官はその公訴を維持するために必要な取調を行うことができるものといわなければならない。なるほど起訴後においては被告人の当事者たる地位にかんがみ，捜査官が当該公訴事実について被告人を取り調べることはなるべく避けなければならないところであるが，これによって直ちにその取調を違法とし，その取調の上作成された供述調書の証拠能力を否定すべきいわれはなく，また，勾留中の取調べであるのゆえをもって，直ちにその供述が強制されたものであるということもできない。」
※本件は起訴後第1回公判期日前の取調べに関するものであったが，第1回公判期日後については，法廷で供述を求めるべきだとする見解も有力であり，本決定の射程がそこまで及ぶかは問題である（第1回公判期日前に限るとした下級審裁判例もある）。
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