<問題の所在> 刑訴法298条2項は，当事者のイニシアチヴによる証拠調べを補充するものとして，「必要と認めるとき」に裁判所が職権で証拠調べをする権限を認め，また，刑訴規則208条も，裁判長および陪席裁判官が訴訟関係人に対し立証を促す権限を与えているが，これらの職権を発動することが義務となる場合があるかは，現行法の基本構造の理解に係わる問題として，議論がある。
刑訴２９８条
１ 検察官、被告人又は弁護人は、証拠調を請求することができる。
２ 裁判所は、必要と認めるときは、職権で証拠調をすることができる。
刑訴規則２０８条（釈明等）
１ 裁判長は、必要と認めるときは、訴訟関係人に対し、釈明を求め、又は立証を促すことができる。
２ 陪席の裁判官は、裁判長に告げて、前項に規定する処置をすることができる。
３ 訴訟関係人は、裁判長に対し、釈明のための発問を求めることができる。
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【１】検察側の立証活動との関係
（１）原則論
わが刑訴法は当事者追行主義を原則とすることからして，原則として職権証拠調べの義務ないし立証を促す義務はない。
（２）例外論
もっとも，本件のように被告事件と被告人の共犯者又は必要的共犯の関係に立つ他の共同被告人に対する事件とがしばしば併合又は分離されながら同一裁判所の審理を受けた上，他の事件につき有罪の判決を言い渡され，その有罪判決の証拠となった判示多数の供述調書が他の被告事件の証拠として提出されたが，検察官の不注意によって被告事件に対してはこれを証拠として提出することを遺脱したことが明白なような場合には，右の原則を貫くことは不合理な結果を招来することになる。そこで裁判所としては，職権証拠調べの義務については格別，少なくとも立証を促す義務の存在はこれを認めるべきである。
【２】被告人側の立証活動との関係
この点については，当事者主義の補完の観点から，被告人側の立証活動の不備を補うという方向では，職権証拠調べをする義務を肯定すべき場合もありうる。もっとも，そのような場合であっても，まず立証を促す方法をとり，それにもかかわらず被告人側の対応が不十分な場合に，さらに職権で証拠を取り調べるという取扱いがなされるべきである（実務の通例）。
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<判旨> 最判昭和33年2月13日
「わが刑事訴訟法上裁判所は，原則として，職権で証拠調をしなければならない義務又は検察官に対して立証を促がさなければならない義務があるものということはできない。しかし，本件のように被告事件と被告人の共犯者又は必要的共犯の関係に立つ他の共同被告人に対する事件とがしばしば併合又は分離されながら同一裁判所の審理を受けた上，他の事件につき有罪の判決を言い渡され，その有罪判決の証拠となった判示多数の供述調書が他の被告事件の証拠として提出されたが，検察官の不注意によって被告事件に対してはこれを証拠として提出することを遺脱したことが明白なような場合には，裁判所は少くとも検察官に対しその提出を促がす義務あるものと解するを相当とする。」
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