<事実の概要> 被告人は，窃盗未遂で起訴され，第1審で有罪とされた。被告人の控訴を受けた原審は，第1審のした刑の再犯加重には前提事実に誤認があるとして第1審判決を破棄したが，それに引き続いて自判するにあたり，新たに照会した被告人の前科調書等により，別個の窃盗前科の存在を認定し，改めて累犯加重を行った。これに対し，被告人から，前記の前科調書等は刑訴法305条による取調べがなされていないことを理由に，上告が申し立てられた。
<問題の所在> 法定加重事由たる累犯前科の事実を認定するには，証拠によらなければならず，しかも，その証拠は，適法な取調べを経たものであることを要するか。厳格な証明を要する事実の範囲に関連して問題となる。
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<判旨> 最大決昭和33年2月26日
「累犯加重の理由となる前科は，刑訴335条にいわゆる『罪となるべき事実』ではないが，かかる前科の事実は，刑の法定加重の理由となる事実であって，実質において犯罪構成事実に準ずるものであるから，これを認定するには，証拠によらなければならないことは勿論，これが証拠書類は刑訴305条による取調をなすことを要するものと解すべきである。従って，原審が適法な証拠調をしない証拠を前科認定の資料としたことは，違法である」。
もっとも，原審引用の第1審で適法に証拠調べのなされた指紋照会回答書によっても前科が認定できるから，「原判決を破棄しなければ著しく正義に反するとは認められない」として，上告を棄却した。
※その後の判例は，更に，累犯前科以外の事実についても，同様の考え方を及ぼしている（最三小判昭和36・11・28〔刑法45条後段にいう確定裁判の存在〕）。
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