<事実の概要> 自動車事故による業務上過失致死被告事件の第1審公判において，検察官より司法警察員作成の実況見分調書の証拠調べが請求されたが，被告人側が同意しなかったため，第1審裁判所は，作成者の司法警察員を証人として取り調べたうえ，刑訴法321条3項により上記書面を採用し，被告人に対する有罪判決の証拠とした。この有罪判決は，控訴審においても支持されたので，被告人側は，「検証は裁判官の令状によって行うという形式をとるものであることにより，観察，記述を意義的にし，正確にする機能をいとなむに反し，実況見分には必ずしもこの保証がない」ので，刑訴法321条3項により実況見分詞吾に証拠能力を認めることはできない旨主張して，上告した。
<問題の所在> 321条3項は「検察官、検察事務官又は司法警察職員の検証の結果を記載した書面は、その供述者が公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであることを供述したときは、第一項の規定にかかわらず、これを証拠とすることができる。 」として、「捜査機関の検証調書」につき、「証人の真正作成供述（作成名義＋作成内容の真正）」のみを要件として証拠能力を認めている。これは裁判官等の検証調書と比較して公平性の担保がなく当事者の立会権も保障されていないから無条件というわけにはいかないが、五官の作用により物の形状を関知する強制処分であり書面による報告に親しむという伝聞例外の必要性と、司法警察職員の職務上作成する書面であるという類型的な信用性を根拠に穏やかな要件で伝聞例外を認めたのである。では，捜査機関が強制処分として行う検証の結果を記載した検証調書のみならず，任意処分として行う実況見分の結果を記載した実況見分調書についても，同項により証拠能力を認めることができるか。 実況見分調書が三項書面に含まれるなら「証人の真正作成供述」のみで証拠能力を認めうるが、これに含まれないならば３２１条１項３号の原則形態の伝聞例外要件を充足しなければならないので問題となる。
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この点についてそもそも実況見分は、任意捜査たる検証であり、強制捜査としての検証とは性質的に差異があるが、(1)検証結果は複雑であり、口頭よりも書面による報告に適しているという伝聞例外の必要性は同様に認められる。
また、検証は専門家による技術的事項にかかるから恣意のはいる余地のない方法であるという点で強制捜査としての検証におけるのと同等の信用性の情況的保障がある。したがって、実況見分調書についても321条3項の趣旨が妥当する以上は、同項によって証拠能力を認めて差し支えない。
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<判旨> 最判昭和35年9月8日
「刑訴321条3項所定の書面には捜査機関が任意処分として行う検証の結果を記載したいわゆる実況見分調書も包含するものと解するを相当とし，かく解したからといって同条項の規定が憲法37条2項前段に違反するものでないことは当裁判所大法廷判例に照らし明かである」。
※この解釈は，その後，最高裁昭和36年5月26日第二小法廷判決でも確認され，実務上確立されたものとなっている。
※ただ，これらの判例の考え方が，捜査機関作成の実況見分調書に限らず，それ以外の者の見聞を記録した書面などにも及ぶかは，問題として残されている。
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