<事実の概要> 本件は昭和44年1月に発生した東大安田講堂事件の一部であり，第1審において，被告人らは，出頭を拒否し，あるいは出頭しても訴訟指揮に従わないで退廷命令等により不在を繰り返す一方，弁護人も，統一公判を要求して，自ら退廷し，あるいは退廷を命ぜられて，証人尋問には全く立ち会わなかった。その間，341条によって審理を進めた第1審は，検察官請求の書証を326条2項による同意書面として証拠に採用して（被告人側から，これら書証の証拠調べに対する異議申立てはなかった），被告人に有罪の判決を言い渡した。弁護人は，326条2項は，341条により審理を進める場合には適用されない旨主張したが，控訴審はこれを容れなかったため，さらに上告した。
<問題の所在> 326条2項は「被告人が出頭しないでも証拠調を行うことができる場合において、被告人が出頭しないときは、前項の同意があつたものとみなす。但し、代理人又は弁護人が出頭したときは、この限りでない。 」として、同意の擬制を認める。 では、被告人が退廷命令(314条)を受けた場合にも、同意の擬制を認めることができるか。同条が同意を擬制した趣旨と関連して問題となる。すなわち，刑訴法326条2項は，被告人の同条1項の同意の意思が推定されることを根拠にこれを擬制したものと解するならば公判期日に被告人が出頭しない場合には，公判廷で争う権利を一括して放棄する意思を窺えるのに対して，退廷を命ぜられた場合，当然に反対尋問権や質問権を放棄していると評価することは困難であることから問題となるのである。
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【1】326条2項の趣旨
そもそも同項が同意を擬制した趣旨は被告人が出頭しなければ、同意の有無を確認しようがなく、訴訟進行が阻害されるのを防止するため反対尋問権を喪失させ、訴訟の円滑な振興を図るところにある。
【2】退廷命令の場合の擬制の肯否
この点については、同条の趣旨を「被告人の欠席により、同条1項の同意の意思が推定されるからである」という理解に立ち、退廷命令の場合には同意は推定されないから擬制は認められないとする見解もある。
しかし、判例の趣旨に関する理解に立てば、341条により退廷命令を受けた場合にも、同意の有無を確認しようがなく、訴訟進行が阻害され、公判手続の円滑な進行を図ろうとする同項の趣旨は妥当する。したがって、同意は擬制されるものと解する。
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<判旨> 最決昭和53年6月28日
「刑訴法326条2項は，必ずしも被告人の同条1項の同意の意思が推定されることを根拠にこれを擬制しようというのではなく，被告人が出頭しないでも証拠調を行うことができる場合において被告人及び弁護人〔等〕も出頭しないときは，裁判所は，その同意の有無を確かめるに由なく，訴訟の進行が著しく阻害されるので，これを防止するため，被告人の真意のいかんにかかわらず，特にその同意があったものとみなす趣旨に出た規定と解すべきであり，同法341条が，被告人において秩序維持のため退廷させられたときには，被告人自らの責において反対尋問権を喪失し〔最判昭和29・2・25〕，この場合，被告人不在のまま当然判決の前提となるべき証拠調を含む審理を追行することができるとして，公判手続の円滑な進行を図ろうとしている法意を勘案すると，同法326条2項は，被告人が秩序維持のため退廷を命ぜられ同法341条により審理を進める場合においても適用されると解すべきである。」
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