<問題の所在> 憲法37条2項は「刑事被告人は、すべての証人に対して審問する機会を充分に与へられ、又、公費で自己のために強制的手続により証人を求める権利を有する」と規定し、刑訴法157条1項は「検察官、被告人又は弁護人は、証人の尋問に立ち会うことができる」と規定し、刑訴158条は裁判所外の尋問すにつき「裁判所は、あらかじめ、検察官、被告人及び弁護人に、尋問事項を知る機会を与えなければならない」と規定し、被告人の証人尋問立会権を保障している。刑訴304条の２が証人が被告人の前で尋問する場合に圧迫を受ける場合には被告人を退廷させることを認めているのみであり、この場合にも証人尋問の機会が認められている。では、被告人に立会いの機会なくして証人尋問し、証人尋問調書をえた場合に証拠能力は認められるか。
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証人尋問への立会権は憲法上の保障であり、被告人の立会いなくしてなされた証人尋問は違憲違法である。そして証人尋問調書も重大な違法により得られた以上は原則として証拠能力が否定される（通説）。
もっとも、被告人・弁護人から異議が出されず証拠調べがなされ、事実上法律上の問題点を知った上で明示的積極的に責問権を放棄した場合には例外的に証拠能力も認めうる。
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