<問題の所在> 違法収集証拠排除法則の例外として�〜碓佞領祿�(違法捜査をした捜査官がその手続の合法性を信じていた場合には、排除法則を適用しても違法捜査の抑制につながらないため、排除法則は適用されない)、��不可避発見の法理(違法捜査をしなくてもいずれは等が衣裳庫が発見されたであろう場合には違法捜査との密接関連性がないから排除法則は適用されない)が考えられるが、違法収集証拠について被告人が326条の同意をした場合にはどうか。
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326条は、証拠に対する当事者の処分権限を認めたものであって、同意は「証拠に証拠能力を付与する訴訟行為」であると解する。なぜならば、当事者主義からすれば当事者には訴訟行為をする処分権限があるところ、同意は証拠能力の欠如に対する責問権の放棄と見うるからである。したがって、違法収集証拠であっても同意によって証拠能力が付与されるから証拠能力を認めうる。
※当事者の放棄が許されない憲法上の権利の侵害を伴う重大な違法の場合には、公益に関わる事項につき当事者の放棄を認められず証拠能力は付与されないとする折衷説も有力である。
��反対尋問権放棄説バージョン
326条の同意は、反対尋問権の放棄であると解する。なぜなら、伝聞法則は供述証拠の信用性の吟味のために反対尋問権を保障したのであり、かかる権利を放棄した場合には伝聞法則は不適用になるのである。
したがって、反対尋問権の放棄には違法性の払拭はなされない。なぜなら、排除の根拠は違法抑止・適正手続の保障・司法の廉潔性の確保にあり、反対尋問権とは関係ないからである（通説）。
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