<問題の所在> 刑訴326条は「検察官及び被告人が証拠とすることに同意した書面又は供述は、その書面が作成され又は供述のされたときの情況を考慮し相当と認めるときに限り、第三百二十一条乃至前条の規定にかかわらず、これを証拠とすることができる。」と規定する。では、伝聞証拠につき同意した後に、供述者につき証人喚問請求することはできるか。同条の「同意」がいかなる性質を有するかと関連して問題となる。
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【1】実務ベース
同条にいう同意は「証拠に対する当事者の処分権限を認め、証拠に証拠能力を付与する訴訟行為」であると解する。なぜならば、当事者主義からすれば、当事者に訴訟行為をする処分権限があるのは当然であるところ、同意は証拠能力の欠如に対する責問権の放棄と見ることができるからである。
(1)証人喚問請求→証拠能力は付与したが証明力を争うことは可能である。
(2)違法収集証拠→(当事者が処分できる権利の侵害なら)証拠能力が付与される。
【2】通説ベース
同条にいう同意は「反対尋問権の放棄」であると解する。なぜならば、伝聞法則は供述証拠の信用性の吟味のために反対尋問権を保障したのであるから、同意はそれを放棄するものと見るのが素直だからである。
(1)証人喚問請求→反対尋問権を放棄したのに証人尋問はできない。
(2)違法収集証拠→反対尋問権の放棄で違法性は払拭されない。
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