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第1 設問１について １．誰を相手にどのような訴訟を提起すべきか （１）本件においてＸ社は許可処分を受けることを目的としているから、適切な訴訟としては、 取消訴訟（行政事件訴訟法（以下、「行訴法」という。）3条2項）に併合して、義務づけ訴 訟（行訴法3条6項2号）を提起することである。 （２）では、取消訴訟の訴訟要件を充足するか。取消訴訟の訴訟要件は、�―菠�性（行訴法3条2 項）、��原告適格（行訴法9条）、�Ａ覆┐陵�益、�と鏐霤�格（11条1項1号）、�ゴ紐蹇聞� 訴法12条）、��出訴期間の遵守（14条）である。 ここで訴訟要件を全部列挙すべきなのか、条文を書くべきなのか迷いがある
処分とは、国又は地方公共団体のなす行為のうち、その行為によって直接、国民の権利義務を形成し、またはその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。そして本件 不許可が処分性を有することは明らかである。本件の不許可によって、ｘ社は下水道を経由 しなければ排水できないという地位が下水道法によって直接に形成されるからである（�〕� 件は充足）。 次に原告適格についてであるが、Ｘ社は処分の直接の相手方であるから、「法律上の利益 を有する者」、すなわち、当該処分によって法律上保護された利益を侵害され、または必然 的に侵害されるおそれのある者であることは明らかである（�⇒弖鐔実�）。 また、取消判決をえれば、下水道を経由せずに排水できる地位が復活する可能性があるか ら、取消判決をえる必要性は認められる（�Ｍ弖鐔実�）。 被告適格については、処分庁たるＹ市が有しており、管轄についてはＹ市を管轄する地方 裁判所であり、処分があったことを知った日から６ヶ月は経過していないから出訴期間もい 経過してはいない（�きキν弖鐔実�）。 以上の検討から明らかなように、取消訴訟の訴訟要件は充足している。 訴訟要件については、問題のない場合でも１行は触れるべきという意見と触れなくともよいという意見があるので迷っている。答案構成の段階で書くことが多いことがわかっているなら省くべきかなと思っている。
（３）次に義務づけ訴訟については、�―菠�性（行訴法3条6項）、��原告適格、�Ｈ鏐霤�格、��重大な損害発生の蓋然性（行訴法37条の2・2項）、�ナ篏疾�（同条同項）である。�´↓�に ついては既に検討した。 重大な損害の発生の蓋然性が認められるのは、事後的な救済では国民の権利利益の実効的 な救済が相当に困難な場合を意味するものと解する。なぜなら、行政庁が一時的判断権を有 する事項に司法が介入するという意味で制限的に解するべきであるが、国民の権利利益の実 効的な救済という義務づけ訴訟の制度目的の実現との調和を図るためには上述のように解す るべきだからである。 そのような観点で本件を見ると、Ｘ社の排水量は18年で3倍にも増加しており、その負担 額は5億円を超える事態に至っている。本年についても1立法メートルあたりの処理単価はさ らに高額となっており、昨年を上回ることが明らかである。このような出費が続けばＸ社の 経営は逼迫し、存亡の危機にさらされかねない。その意味での損害は事後的な救済では既に 手遅れとなっている可能性があり、積極的な許可の付与によってのみ救済しうる性格の損害 であるといえる。したがって、重大な損害の蓋然性は認められる（�ね弖鐔実�）。 次に補充性であるが、ここでいう補充性が認められるのは、他に先行すべき手段がないこ とをいうところ、先述したように事後的な救済では不十分であり、許可の付与以外によって はＸ社を救済することは困難であるから、他に先行すべき手段はない（�ネ弖鐔実�）。 以上のように、本件事案のもとにあっては義務づけ訴訟の訴訟要件も充足する。 （４）以上まとめると、Ｘ社はＹ市を被告として不許可処分の取消訴訟と許可の義務づけ訴訟を とを併合提起することが最適の訴訟手段であると考える。 正直、義務づけ訴訟と差止訴訟はあまり自信がない。要件のあてはめのイメージが貧弱というか。。。
２．Ｘ社が主張すべき違法事由（１）第1に、審査基準の公表義務違反の主張が考えられる。すなわち、本件処分は下水道法の 規定する申請に基づく処分であるから、行政手続法（以下、「行手法」という。）5条1項に より、審査基準設定義務を負い、同条2項により公表義務を負う。それにもかかわらず、Ｙ 市は審査基準を公表しておらず、行手法5条2項違反の違法があるという主張である。 （２）第2に、本件不許可処分は重大な事実誤認のもとでなされており、裁量権の逸脱・濫用にわ たる処分であるという違法があるという主張が考えられる（行訴法30条）。 Ｘ社内の排水処理施設の処理性能は、下水道における終末処理場の処理性能と同等若しくは それを上回る水準であるのに、未処理の排水であると認定した上で不許可処分をなしているか らである。 ３．Ｙ市による反論 （１）審査基準の公表義務違反の問題については、確かに公表自体は行っていないが、Ｘ社の処分 に関しては、理由附記の段階で審査基準と不許可理由について十分に説明しているから、Ｘ社 に実質的な影響は及んでいない。したがって、審査基準未公表の違法は治癒しているとの反論 が考えられる。 （２）裁量権の逸脱濫用の違法の主張に対しては、行政庁の要件充足判断における裁量は極めて広 範なものであり、自由裁量に属するものであるから、明白に不合理と認められる場合を除いて は逸脱・濫用とはならないとの反論が考えられる。 正直、よくわからんかった。
第２ 設問２について １．小問１の主張に対する反論 （１）Ｙの主張するところをまとめると、審査基準は「特別の事情」にあたりうるのは、処理能力 を確認する必要がない場合に限定している。そうすると、Ｘ社の処理能力がいかなるものであ っても、それを継続的に確認する必要がない以上、「特別の事情」にはあたらないというもの である。 （２）このような主張に対しては、以下のような反論が考えられる。 すなわち、下水道法１条は「下水道の整備と都市の健全な発達及び公衆衛生の向上」を法の主 目的とし、水質の保全に資することを副次的な法目的としている。そうするとＸ社の排水が、 相当程度の水準に達しているならば、右のような法目的は達成できる。そして、下水道法が採 用する排水に関する許可制は私人の職業遂行の自由に重大な影響を及ぼす制度であることに照 らせば、法目的を害しない場合には「特別の事情」を認めることが要求されているといえる。 そして、排水の水質がいかなる水準に達しているかの確認は、右にいう「特別の事情」にあ たるか否かの判断に不可欠の要素であるから、行政庁としては調査方法を確立し、それを実施 する責務があるというべきである。 また、現実にＸ社は排水における水質を調査しているのであり、許可後についても定期的な 水質検査を実施することで確認できるから、調査方法がないという主張は失当である。 以上のように、Ｙの反論は調査方法の有無という考慮すべきでない事項を考慮し、Ｘ社の職 業遂行の自由という考慮しなければならない点を考慮しないという点で、判断過程に重大な過 誤があるから、裁量権の逸脱・濫用として違法であると反論する。 ２．小問２の主張に対する反論 （１）Ｙの主張の要旨は、当初の予定と異なる排水自己処理を許可すれば、下水道事業そのものが 財政的に成り立たなくなるから、許可しなくとも違法ではないというところにある。 （２）このような主張に対しては以下のような反論が可能である。 すなわち、下水道法は「特別の事情」にあたる場合は自然排水に切り替えうるとして、当初の 予定から下水道利用者数が増減することは予定しているし、下水道法の法目的は上述のように 下水道の整備と都市の健全な発達及び公衆衛生の向上」と「水質の保全」にあり、下水道事業 の財政的な問題については何ら考慮する規定をおいていない。そして排水の許可制が、元来自 由であるはずの職業遂行に重大な影響を与えるものであることに鑑みると、その処分にあたっ ては厳格に法目的に拘束されるものと解する。 したがって、Ｙ市の反論は「下水道事業の財政的な円滑」という考慮してはならない事項を 前提とするものであり、不許可の理由となるものではないとの反論が可能である。 難しい問題だった。時間的にも追われてしまったので、肝心の個別法の分析や本案の違法事由の主張が不十分になってしまった。答案構成に時間をかけすぎたのでは枚数が稼げないし、答案構成をじっくり考えずに不十分なままで書き始めると点にならないことを延々書いてしまうというジレンマ。過去２年の経験でいくら枚数を書いてもポイントを抑えなければ全く点数にならないことはわかっているので、しばらくは時間不足になってもしっかりと答案構成しようと思う。 |
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訴訟要件は、あたるか微妙なときだけしっかり書いてあとは１行でいいと思います。
あと、「要件にあたるからこの訴訟が最適だ」というのがおかしい気がしました。
当事者の意思からするとこういう効果が発生する訴訟が最適であり、
しかも訴訟要件みたすからできる。
っていうのが本来の流れだと思います。
2008/10/14(火) 午前 2:07 [ 凛 ]
お久しぶりです。
あまり参考にならないかもしれませんが、私見を申し上げますと、先日の本試験で公法系で１６０点台を頂いたのですが、その際実は処分性以外の要件は一切検討しませんでした。
これをふうやまさんやすべての方に強制したり押しつけたりするつもりは毛頭ありませんが、結局充足が明らかな要件の検討では勝負はつかないのだと思っています。
2008/10/14(火) 午後 3:18 [ hir*_pi*a_9* ]
凛さん、ありがとう。
冒頭に「適切な訴訟はこれだ！、では訴訟要件を充足するか」と書いているので、当然、「要件にあたるからこの訴訟が最適だ」とは読まないだろうと判断しての記載ですね。
Ｗセミナーの講師が「裁判官は日本語の使い方にこだわる」といっていたのを思い出しました。
無意識に正しい日本語を使えるようになるまでは訓練訓練ですね。
論文メモに書いておきます。また、アドバイスくださいね。
2008/10/14(火) 午後 3:26 [ ふうやま ]
おー、hir*_pi*a_9*さん、お久しぶりです！ お元気ですか？
いつぞやはコメントいただいたのに、精神力が弱く、おめでとうもいえずに失礼しました。ブログはしっかり拝見させていただいてます。
優れた法学者になってください。
やっぱり、「明らかな処分要件の検討は点にならない」が正しいようですね。その方針で行こうと思います。
アドバイスは「ダンボの耳」で聞いてますので、またアドバイスくださいね。
2008/10/14(火) 午後 3:33 [ ふうやま ]
被告適格について問われている以上、他の訴訟要件より後に検討するのは裂けた方がいいと思います。
設問１・２(2)について、
>>Ｘ社内の排水処理施設の処理性能は、下水道における終末
>>処理場の処理性能と同等若しくはそれを上回る水準である
>>のに、未処理の排水であると認定した上で不許可処分を
>>なしているからである。
問題では、審査基準4号�△望箸蕕靴峠菠�したとあるので、Ｘ社の排水が未処理ではないことを認定しています。
問題文を読み違えています。
審査基準が作成され、その審査基準に基づいて処分がされたときは、審査基準の合理性について審査をします。
そこで、法目的が公共水域の水質保全にあるとして、未処理排水に限るという基準の合理性を問うことができます。
基準が不合理であれば、不合理な基準に従ってした処分は裁量逸脱・濫用として違法です。
これは解説にも書かれてあったと思うので、詳しくご覧になってください。
2008/10/14(火) 午後 5:27 [ shirou ]
(続き)
２(1)について、手続的違法が処分の違法になることを書くべきです。
そうでなければ、３(1)で瑕疵の治癒を書く必要がありません。
３(1)は、なされていない主張に対して反論してます。
解説P43では「行手違反がある。」としか書かれていませんでしたが、答案に書くとしたら言葉足らずだと思います。
３(1)について、但書の特別の支障を挙げるべきです。
それにより公表の義務自体を免れることができるのですから。
その上で、仮に特別の支障がなかったとしても、手続的違法が処分の違法を構成しないと反論します。
設問２・小問(1)は難しかったです。
解説で、「実際に確認方法はある。」との反論が書いてあるのを見て脱力しました。
小問(2)は答案のとおりでいいと思います。
以上、自分の答案はともかくとして、辛口でコメントしました。
2008/10/14(火) 午後 5:53 [ shirou ]
shirouさん、こんばんは。
>>問題では、審査基準4号�△望箸蕕靴峠菠�したとあるので、Ｘ社の排水が未処理ではないことを認定しています。問題文を読み違えています。
とありますが、問題文には「審査基準（注）2の�△望箸蕕靴董廚箸△蠅泙垢里如◆岫∧�流下水は、排水処理施設等を経由しない、未処理の状態であること」と認定しているのではないですか？
審査基準の違法の主張に関しては収穫でした。�／該佐霆爐旅舁�性、�⊃該佐霆爐亡陲鼎�判断の合理性という2段階で審査することを明確に意識してなかったので。
行手法違反が取消事由になるかについては、やっぱり書くべきですよね。第4問では書いてみました（間違えてるけど）。
こうやってみると、自分の論文には論理の飛躍や言葉足らずなところが多々ありますね。徐々に改善していかなければ。。。
アドバイス、ありがとうございます。
2008/10/14(火) 午後 8:41 [ ふうやま ]
未処理の状態であることが審査基準４号の「管理者が特に必要と認める事項」ですよね。
そして、各号すべての要件を満たしてはじめて許可をする（審査基準柱書）ということは、未処理の状態でなければ許可しません。
しかし、本問では不許可となっています。４号�△望箸蕕靴読垉�可と言うことは、つまり未処理でないから不許可となったのではないですか。
>>審査基準の違法の主張に関しては収穫でした。�／該佐霆爐旅舁�
>>性、�⊃該佐霆爐亡陲鼎�判断の合理性という2段階で審査する
>>ことを明確に意識してなかったので。
念のためまとめますと…
�―菠�が審査基準に従ってなされたか、これが肯定されれば、
�⊃該佐霆爐�合理的か、これが否定されれば、
結論として、不合理な審査基準に従ってなされた処分として
当該処分が裁量逸脱・濫用とされます。
処分自体の合理性は三段論法の結論ですのでご注意を。
2008/10/14(火) 午後 10:50 [ shirou ]
あ、なるほど。よくわかりました。
問題読めてないなぁ。。
2008/10/15(水) 午前 0:06 [ ふうやま ]