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第1 設問1について １．訴訟の目的 本件においてＸは、2007年5月11日及び7月27日に行った人工妊娠中絶施術についての知事への報 告義務の懈怠を理由として、母体保護法（以下、単に「法」という。）25条違反、社団法人Ａ県医 師会母体保護法指定医師取扱規則（以下、単に「規則」という。）第6条、第12条に違反するものと して、規則5条に基づき、指定医師の指定を取り消されている。これによってＸは、人工妊娠中絶を 施術するための法定要件（法14条）を欠くことになり、以後の施術が行えないという不利益を強いら れることになる。したがって、この不利益を除くことができる訴訟を提起することが必要である。 ２．上記の目的を達成するための最適な訴訟手段 本件の指定医師の取消しが処分であることを前提とすれば、取消訴訟の排他的管轄が規定されてい る結果として、処分には公定力があるため、取消訴訟を提起して取消判決をえる必要がある。取消判 決には、行政事件訴訟法（以下、「行訴法」という。）32条が第三者効を規定することからわかるよ うに形成力があるから、取消判決をえれば処分前の指定医師たる地位が回復し、目的を達成できる。 １．は「どのような行為でどのような不利益を負うか」という点を明確にし、２．は「目的を達成できるから最適」ということを明確にすることを重視して書いたのだけど、助長かな。。。 ３．取消訴訟の訴訟要件の充足の有無 （１）行訴法3条2項、9条、11条、12条、14条が規定するとおり、取消訴訟の訴訟要件は�―菠�性、 ��原告適格、�Ｈ鏐霤�格、�ご紐躙◆↓ソ仭粉�間の遵守である。 短く書けるように改良してみた。 （２）本件指定医師の取消しは、Ｘが有する人工妊娠中絶をできるという地位を一方的に奪うもので あり、母体保護法を根拠とするものであるから処分である（�〕弖錣禄実�する）。 全く問題がないと判断して簡単に書いた。行政行為の「講学上の性格」を分析しなければならないことは十分に意識していたはずなのに「撤回」であることに気づかず、「法律上の根拠の要否」という実体法上の違法の論点を落とし、また、主体の検討についても「医師会」という民間団体であるという問題についても、行政庁となりうるという結論のみが頭に浮かび、重要じゃないものとして書かなかった。要件の検討を定型化することと、丁寧に検討することを忘れている。重大なミス。 また、処分の相手方であるから�⇒弖錣禄実�し、被告をＡ県医師会とすれば�Ｍ弖錣盻実�す る。そしてＡ県医師会の所在地を管轄する裁判所において、処分のあったことを知った日から 6ヶ月以内に訴えを提起すれば�きネ弖錣盻実�する。 被告適格について、医師会が処分庁であることを意識しない結果、根拠条文も挙げられていない。被告適格をしっかり検討する癖がないためのミス （３）以上のように、取消訴訟は適法に提起できる。したがって、Ｘとしては取消訴訟を提起して 取消判決をえることが最適の手段である。 第2 設問2について １．Ｘの主張すべき違法事由 （１）まず、手続上の違法事由として、行政手続法（以下、「行手法」という。）14条に規定する理 由附記に瑕疵があり、違法であるとの主張が考えられる。すなわち、本件通知書で附記された理 由は「規則15条に基づき」とあるのみである。これでは、規則15条の何号にあたるものとして処 分を受けたのか明らかでなく、理由附記として不十分であると主張するのである。 理由附記は問題にならないらしい。なんとなく納得できないけど。それよりも聴聞していないという論点を落としたのは痛い。講学上の性質が「撤回」であることに気づいていないから、「撤回が不利益処分にあたる」という点にも意識を払っていない結果落としてしまった。重大なミス （２）次に実体法上の違法事由として、第1に法は医師会の指定を要件としているが、取消権につい ては明文規定をおいていない。したがって、Ａ県医師会に取消権はないから処分権限の不存在に より違法であるとの主張をなすべきである。 「撤回」であるという点を意識していないから、「取消権」という形で論じている。知っていても書かなければ意味はないのであって、点数はないだろう 第2に、仮に取消権を認めるとしても本件処分は裁量処分であるところ、Ｘに対する処分はＡ 県医師会に与えられた裁量権を逸脱・濫用するものであるから違法である（行訴法30条）との 主張をなすべきである。具体的には、以下の２つの違法を主張する。 �），亮饂檗μ榲�違反の裁量基準を設定したことが違法であると主張する。すなわち、Ａが 規則15条2号に規定する「指定医師の義務を履行しないとき」にあたるものとして取り消したの であれば、それは法の趣旨に反することになる。なぜなら、法は指定医師の届出義務違反（法25 条）の場合の規制としては、軽微な違反として10万円以下の罰金を科すにとどめることを選択し ているのであり、それにもかかわらず、指定の停止や取消事由とした規則15条2号は不合理なも のであり、それに従ってなされた処分もまた不合理なものであるとの主張である。 ��規則15条3号に規定する「指定医師としての体面を著しく棄損する行為があったとき」にあ たると判断して取り消したのであれば、それは事実認定に重大な過誤がある上でなされた社会通 念上著しく不合理なものであると主張する。すなわち、Ｘの実子あっせん行為の再評価を促す活 動は母体保護という法1条の趣旨に反するものではなく、何ら指定医師の体面を棄損するもので はない。また、人工妊娠中絶に対する批判についても、生命・健康を守る専門職脳倫理に基づく 誠実なものであり、母体保護法も人工妊娠中絶を積極的に推奨するものではないから、批判的検 討が趣旨に反するものではない。したがって、右の事実を要件にあたるものと判断してなされた 行政庁の裁量権の行使は、社会通念上著しく不合理なものであり、違法であると主張する。 �，砲弔い討蓮∋慊螳綮佞遼‥�義務は報告義務しかないと勘違いして、裁量基準の規定自体を不合理なものとしてしまった。あと比例原則違反を書いてない。�△砲弔い討六�実認定の局面なのか要件認定の局面なのか迷った。 ２．被告からの反論を踏まえた上でのＸの主張の当否 （１）（ア）行手法14条違反の主張に対しては、Ａは「Ｘは母体保護委員会の審査において、取消の 理由を十分に知っていたし、規則6条、12条に反するとの記載があれば、規則15条2号及び 3号によって処罰することは十分に知り得たのであるから、実質的に行手法12条に反する ものではない」との反論が考えられる。さらに、「仮に行手法12条に違反するとしても、 実体的な結論は適切なのであるから、その違反を理由に取り消す必要はない」との反論も 考えられる。 （イ）まず、後段の反論については失当であると考える。行手法制定の適正な手続によって処 分を受ける権利を国民に保障しようという趣旨に照らせば、適正な手続によってのみ適法 な処分をなしうるということを原則とすべきであるし、手続違反の担保方法を確保するた めにも手続違反は取消事由になると考えるべきだからである。 （ウ）次に前段の反論については適切であると考える。行手法14条の趣旨は、理由附記により 行政庁の恣意を抑制し、国民の不服申立の便宜を図るところにある。そうすると、理由附 記において要求される記載の程度としては、その文面自体から「いかなる事実が認定さ れ、いかなる要件にあたるものとして処分されたか」を認識しうるものでなければならな い。もっとも被処分者が処分の理由を十分に知っている場合には、理由附記が不十分であ っても前記の趣旨を害することにはならない。したがって、例外的に違法とはならないと 解する。 （エ）本件においては、Ａによる調査や母体保護委員会の調査を通じて処分の理由となる事実 及び根拠法条を十分に知り得たといえる。したがって、行手法14条違反とはならない。 今思ったけど、規則15条各号は処分の根拠法上じゃないから、理由附記で明示する必要はないのかな？審査基準の何条に当たるかまで附記する必要はあるのか？ （２）（ア）次に規則15条2号が法の趣旨に反する不合理なものであるとの主張に対しては、Ａは 「法は、「医師会の指定する」という概括的な文言を用いていること、指定については高 度の専門的知見を要することに鑑みると、法はＡに広範な裁量を付与する趣旨である。 そうすると要件に充足するかの判断が不合理として違法となるのは、一見して明白に不合 理である場合のみである。そして規則15条2号は一見して不合理とはいえない。 （イ）この反論については失当であると考える。要件を規定する文言自体は概括的であるが、 本件取消処分が職業遂行の自由に重大な影響を与える性質を有することに鑑みると、その 裁量権の行使の範囲は法目的に厳格に拘束されると考えるべきである。そして法は法25条 義務違反については罰金を持ってのみ担保する趣旨といえるから、指定の停止・取消は、 法の目的から外れるものである。したがって、裁量権の行使は著しく不合理な者として違 法であると考える。 （３）（ア）最後に15条4号違反の認定に対する主張に対しては、Ａは「実子あっせんという違法行 為を促す行為は体面を棄損するものであるし、人工妊娠中絶に携わる指定医師が、その批 判をすることは患者に不要の不安を与えるものであるから体面を棄損する」との反論が考 えられる。 （イ）このようなＡの反論は失当であると考える。ある事実が法定要件に該当するかという要 件裁量についても、法の趣旨の厳格な拘束を受ける。そしてＸの活動が母体の安全につい て影響を及ぼすものではない以上、これをもって要件を充足すると判断することはできな い。したがって、Ａの処分は社会通念上著しく不合理なものであり、違法である。 手続法の違法についても、実体上の違法についても、ポイントを外した上で、論点を作り出している。問題の検討手順が洗練されてないのかな。。。
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第１の１・２
わたしは端的に「指定医師の指定取消しを処分と捉えて、取消訴訟を提起するのが、不服を持つＸにとって直截的である。」としました。
ここでは、義務付けや差し止めが問題とはならないので、取消し訴訟を選択することの根拠を詳しく述べる必要はないと思った次第です。これがいいかは分かりません。
第１の３
訴訟要件は、論ずべき要件とそうでない要件を並列に並べない方がいいと思います。
ここでは処分性と被告適格がもっとも重要です。
第２の１（１）
＞＞理由附記は問題にならないらしい。
＞＞なんとなく納得できないけど。
答案の展開は、事実認定を切り取りながら結論を先延ばしにしているように見えます。つまり、第２の１（１）で「本件通知書で附記された理由は「規則15条に基づき」とあるのみである。」とありますが、これはＸにとって都合の良い部分だけを切り取っているだけです。後のＡの反論で、「規則6条、12条に反するとの記載があれば」とありますが、これはＸＡに共通の事実なのでＸも無視できないはずです。
2008/10/15(水) 午後 7:51 [ shirou ]
（続き）
第２の１（２）
確かに取消権という言葉はマズイですが、指定の取消しという言葉を使い、侵害留保の考えを示していれば、筋は通っていると思います。わたしはこれに気づきませんでした。
裁量逸脱・濫用の主張��
これは他事考慮だと思います。すなわち、考慮すべき母子の生命健康の保護を軽く見て、考慮すべきでない人工妊娠中絶反対活動を重く見たということ。事実認定ではないでしょう。
2008/10/15(水) 午後 7:54 [ shirou ]
shirouさん、こんばんは。
いつもありがとうございます。
今回の問題は、取消訴訟しかあり得ないから、端的でいいのでしょうね。事例研究行政法2問目？で、目的達成できるかという目線の重要性を意識したくて書いてみたのです。書くか書かないかは問題によりけりですね。
理由附記に関しては、判例見解をベースに原則例外というパターンで論じてみたのですが、そもそも裁量基準の何条にあたるかは附記する必要はないから、論点自体が不要といった感じですね。
裁量論については、解説のミニ講義、すごくいい解説だと思いませんか？ 何だか裁量逸脱濫用事例については、感覚が洗練されてきた気がします。
3回目の受験なのに今更ですが、書くことの大切さを思い知らされながら毎日書いてます。
2008/10/15(水) 午後 9:08 [ ふうやま ]
>>理由附記に関しては、判例見解をベースに原則例外という
>>パターンで論じてみたのですが、そもそも裁量基準の何条
>>にあたるかは附記する必要はないから、論点自体が不要と
>>いった感じですね。
私の説明がわかりにくかったとは思いますが、そういうことでは
ありません。
裁量基準の何条にあたるかということも理由のひとつとなり得ます。
私が指摘したのは、Ｘの主張においてＸに都合の良い事実だけを拾っても説得的ではないということです。
はっきり言えば、答案の「本件通知書で附記された理由は「規則15条に基づき」とあるのみである。」との部分は嘘です。「あるのみ」ではないでしょう。通知書には「2回の人工妊娠中絶手術が」「6条や12条に反し」との記述もありますよね。Ｘの主張においてもこれらの記述を前提にしなければなりません。その上で理由附記に瑕疵があると言えるなら言えばいいし、言えなければ争点化する必要はありません。
2008/10/17(金) 午後 4:18 [ shirou ]
うーん、論点を作り出して引っ張り込むということですね。
気をつけないと本番でもやりますね
2008/10/17(金) 午後 8:05 [ ふうやま ]
横レス失礼いたします。
当該問題の内容を見ていないので一般論の域を出ませんが、自分に都合のよい事実のみを摘示して、それ以外の事実を捨てることは、極めて悪印象のようです。何回目の本試験だったか、あるいはプレテストだったかは忘れましたが、ヒアリングで試験委員が明確に指摘しているところです。
ごく一部の例外を除いて新試験の問題では今までのところ事実そのものは「認定済み」ですので、事実は事実として直視しなければならないということは、念頭に置かれておいた方がよいと思います。
2008/10/18(土) 午前 10:57 [ hir*_pi*a_9* ]
hir*_pi*a_9*さん
ヒアリングでそのような指摘があったのは記憶しています。
でも、なかなか難しいんですよね。
特に憲法では、「設問1についてもフルスケールで」とありますが、不利益な事実も含めて拾うべき事実をすべて拾い、意味づけ、評価としていたら相当時間がかかってしまいます。
特に「Ａ事実については、こういう評価も可能だが、高評価するべき」みたいに設問1で論じたら、行政庁側の反論やあなたの見解で書くことがなくなるといった感じになってしまいます。
そのへんの捌き方をマスターすれば時間内に書ききれるのかもしれませんが、現時点では未だ至らずです。
2008/10/20(月) 午後 8:28 [ ふうやま ]