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試験が終わり、今まで負担を回してた家族の役に立つように庭の草刈りや買い物の荷物持ちなどを
していましたが、やはり１日では疲れは抜けず、爆睡してしまいました。
どうしようかなと思ったけど、せっかくなので記録として答案構成程度の覚え書きは残しておこう
と思い、見るのも嫌な問題用紙を広げてみました。
失敗が多く、ポイントを外した部分も多々ありますが、今更どうしようもないので出し切った結果
として残しておきます
『民事系第１問』(民事訴訟法)
第１ 設問１
１．（�顱鉾歿Г靴疹豺�
（１）ある事実を「判決の基礎」とするには当該事実が訴訟において主張されていることが前
提である（弁論主義第１テーゼ）。本件では立証責任を負うＹから「建物買取請求権を行
使した」との事実主張はない。もっとも弁論主義は当事者と裁判所の間を規律するルール
であり、いずれ当事者からか主張されていれば足りる。本件では相手方Ｘから主張がある
ので問題ない。
（２）次に事実の存否については硬直的裁判を回避するため裁判官の自由心証により判断され
る。そしてその心証形成にあたっては証拠のみならず弁論の全趣旨を斟酌して判断がなさ
れる。本件では双方当事者から上記事実についての証拠の提出はない。他方、弁論につい
てはＹはＸの所有権に基づく請求に対しては積極的に反論を提出し証拠も提出して争って
いるにも関わらず「建物買取請求権を行使した」とのＸの主張に対しては何らの反論も反
証も行っていない。また、ＸからはＹの買取請求権の行使について詳細な事実の陳述があ
る。そして積極的に所有権を主張するＸから自発的に建物買取を申し出ることは本件の場
合にはありえないといえ、Ｙからの申し出に応じて不動産鑑定士を依頼し、金額を算出し
提示したと考えるのが自然である。以上からして裁判所としては弁論の全趣旨を斟酌した
結果、証拠調べなしに上記事実を認めることができると考える。
２．（�髻鳳舁僂靴疹豺�
（１）当事者が自白した事実については証明不要効が働き、裁判所は証拠調べをすることなく
事実を認定できる。ここで自白とは「期日において、相手方の主張と一致する、自己に不
利益な事実を認める陳述」をいう。そして民事訴訟において「自己に不利益」とは相手方
が立証責任を負う事実と考えるべきである。
（２）本件では借地法４条２項の「請求ス」との文言及びその効果が売買契約の成立にある建
物買取請求権に関する事実であるから、その効果を主張するＹに立証責任がある。
しかし、Ｘの陳述はＹが主張する以前になされたものであるから、相手方の主張と一致
するとはいえないとも思える。この点、本件では事後にＹにより援用されている以上は、
結果として相手方の主張との一致が認められるので自白の効果を認めてよい。
以上からして自白の証明不要効により裁判所は証拠調べなく事実を認定できる。
３．（�鵝北世蕕�にしに場合
（１）Ｙは釈明にも応じずその態度を明らかにしない。このような場合に「争うことを明らか
にしない」ものとして擬制自白の類推適用を認めることができないか。この点、「自白と
みなす」との文言から明らかなように、先述（�髻砲汎瑛諭�擬制自白は相手方が証明責任
を負う事実についてのみ生じ、本件のように自己が証明責任を負う事実について自白の効
果を認めることはできないと考える。
自白の証明不要効がいかなる場面で作用するかについては明確な基準によって判断でき
なければ不意打ちを与えることになるし、自己に有利な結論であってもそれを望まない者
にその効果を享受させることは紛争の解決につながらない。さらに本件請求権は当事者の
意思が重要な請求権であるから、この点でも擬制自白を認めることは相当ではない。
（２）以上により、本件では裁判所は証拠調べなしに判決の基礎とすることはできない。
第２ 設問２
１．小問（１）について
訴えの利益とは「訴訟物との関係において判決をなすべき実益」をいい、無駄な紛争を避ける
ことで、訴訟経済、相手方の応訴の負担の軽減を実現するための訴訟要件である。そして本件
のように訴訟物が同一であり、前訴で勝訴した者からの後訴の場合、すでに解決された紛争の
やりなおしとして訴えの一般的利益を欠く。
２．小問（２）について
（１）既判力は訴訟物について生じるのが原則である。その部分で拘束すれば紛争解決に十分
であるし、その範囲で手続き保障がなされているからである。そして本件では「執行方法
の指定」であり訴訟物ではないから既判力は生じないのが原則である。
（２）もっとも上記の執行方法の指定の部分も「判決の主文」に示されるものであるし、紛争
の蒸し返しを防止し、抜本的解決のためには当事者を拘束する必要性のある部分である。
また、前訴において十分に争われ、判決主文に示された以上は当事者の手続き保障も図
られているといえる。したがって既判力の趣旨が妥当する以上は既判力に準じる効果を認
めるべきである。
（３）以上からして執行方法を指定する部分については少なくとも棄却されるべきである。
３．小問（３）について
（１）小問（１）の主張に対する反論
訴えの利益が無駄な紛争を避けるための訴訟要件である以上、あらたに訴えを提起するだ
けの実益が事後の事情の変更により生じた場合には訴えの利益が認められるべきである。
本件では前訴では判明していなかった事情が判決後に判明しており、新たに判決をすべき
実益が生じているといえ、訴えの利益は認められると主張する。
（２）小問（２）の主張に対する反論
仮に既判力に準じる効果があるとしても、本件では手続き保障が十分になされているとは
いえないので既判力に遮断されることはないと主張する。
すなわち建物買取請求権に関する主張は訴訟物自体に付着する瑕疵ではなく、借地法と
いう別個の法律によって認められた建物所有権の移転に関する別個の紛争である。
そうすると当事者としてはそれを主張する者に別個の手続き保障が要請されるのと同様に
それを否定する者にも別個の手続き保障が与えられなければならないからである。
【まとめ】
去年の自由作文よりはマシだけど本当に難しい問題でした。特に設問２は制度の基本的な理解
を聞いている上、典型論点とは形を変えてきているので答えるのが難しかった。
聞かれているところに気づきながら逃げるのは惜しかったけど、設問１に時間をとられて設問
２をじっくり考えることができなかったのが悔やまれる。
あと設問２の問題を読み違えそうになったことも思い出した。本番ではありえない読み違い
をするので来年以降の人は注意してほしい。隣の人が書き始めると焦って粗い読み方になって
しまいがちだけど、いい加減なことを書いても全く点は入らないのだから量は諦めて質をとる
ことを本道にすべきだと思う。そうなると抽象論はきわめて短く、しかもポイントを突いたも
のが高速で書けないとだめなので、その意味で論証は念入りに準備しておくべきと思う。
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