|
刑事系は最後に打ちのめされた科目です
刑法が基本知識から適切に処理しないとどこかに無理が出る問題で、しかも典型論点にひっぱり
込みたい誘惑にかられる事情も多く、論点主義を排除する意図があるのかなと思いました。
できたかできないかは別にして良い問題だったと思います(さすが山口教授というべきか)
刑訴はあてはめ重視で実務色の強い問題だったように思います。
特に差押えに付随する写真の部分は使える事情も多く、適切な評価も必要でした。
２問目は実況見分調書といういつだされてもおかしくない論点だったけど時間不足でした。
【刑法】
第１ 甲の罪責について
１．乙に２００万円の振り込み依頼した行為(業務上横領罪の成否)
（１）業務 日常生活上の地位に基づいて反復継続してなされる仕事＝ＯＫ
（２）委託信任関係 Ａは通帳等を預けっぱなし＋チェックも厳格じゃない＝ＯＫ
（３）占有 横領の場合は濫用の危険のある支配力＝預金への支配力はあるか
上下関係 but 金庫管理・通帳・パスワード・高度の信頼・チェックなし＝ＯＫ
（４）横領 不法領得の意思に基づく一切の行為
→委託の趣旨に背いて所有者でなければできないような行為をする意思
委託されていたのは貸付け・審査・実行・取引先への出金＝取引外のＢは×
振り込みは現金の処分→所有者でなければできない
もっとも本件では乙に指示してさせようとしている＝間接正犯の肯否
→一方的な支配利用＋間接正犯の故意で自ら実行行為と同視できる
・業務命令としての指示 甲は上司＝ＯＫ(着手あり)
もっとも乙は当初から気づいている＝一方的な支配利用なし→未遂→処分規定なし
以上から業務上横領は成立せず
（５）後述するように乙には電気計算機詐欺＋窃盗
甲は客観的に上２罪の犯意を生じさせた＝教唆→錯誤論→重なり合い
間接正犯は他人を利用する犯罪という意味で実行行為の態様に共通性あり
被害法益もＡの財産という意味で共通性あり＝重なり合い肯定
（６）甲には電気計算機詐欺＋窃盗の教唆→観念的競合
２．乙の同意を得て監禁した行為
（１）監禁の保護法益は身体活動の自由＋条文も「不法に」→同意がないことが構成要件
本件では同意がある
もっとも同意の有効性は目的・態様・方法等を考慮して決定＝犯罪を隠す意図＝無効
（２）監禁罪の成立
３．警察に虚偽の事実を伝えた行為
虚偽告訴罪の可能性 but 特定人への目的なし→ダメ
４．甲の罪責は上記２罪の教唆の観念競と監禁罪の併合罪
第２ 乙の罪責
１．甲の横領の意図に当初から気づいている＝共同正犯？→NO(60条の根拠たる利用補充なし)
２．単独での横領？→NO(Aからなにも任されてない・暗証番号も知らない・経理でもない)
委託信任関係も占有もない
３．８０万円
（１）虚偽の情報 実体に適合しない振替情報＝振替の実体的原因なし＝ＯＫ
（２）財産上の利益 預金債権を取得
（３）故意 ＯＫ
４．１２０万円
（１）占有＝銀行が現金を現実に支配＝銀行に占有あり
（２）窃取＝引き下ろして占有移転 ※借金返済は不可罰的事後行為
（３）故意＝ＯＫ
５．電気計算機詐欺＋窃盗の併合罪
【まとめ】 ２時間４０分かかってしまった（１枚書いて全部消した）
二重の身分犯とかの典型論点を書きたくなったが書くところがなかった
後半の業務妨害や犯人隠避も書きたかったが刑訴を解く方が得策と考えて削った
性質の違う占有を区別して論じるように注意した
【刑訴法】
第１ 設問１
１．写真撮影の性質は検証結果の証拠化→原則として検証令状必要
もっとも適法な差押えに付随する範囲では差押え令状の効力としてできる
差押えの適法性＝令状の効力の範囲内かつ必要性・関連性
必要性の判断要素＝事案の性質・対象物の性質・証拠価値・対象者の不利益等諸般
（１）写真��
フトウ＝殺害場所と一致する可能性 日付＝ビデオ撮影日・殺害日と一致する可能性
読み取れない＝証拠保全の必要性 ３０ｃｍ接写＝プライバシー侵害軽微
壁自体を差し押さえられない ＝適法
（２）写真��
Ａさんの物との発言→場所に存在する他人物 but 主たる利用者は令状範囲内＝ＯＫ
名義はＡ but 乙の物たくさん(特にパスポートは自己管理が普通)
犯行日前から現在も使用＝対象者に不利益 but 金の流れを知る証拠物として重要
すべてのページ撮影＝差押えする場合の関連性は一部でも良い＝写真も同じ
ＴＫのメモ・出金額＝鉛筆書きで証拠隠滅容易・供述とも金額一致
＝適法
（３）写真��
同じくＡの机から＝弱いながらも証拠となる可能性
日常的に使用＝差押えなら不利益は大きいが写真なら不利益小さい
不定期の出金がある
＝必要性・関連性は弱いが写真による点で不利益も小さいので適法
（４）写真��
令状の目的物の範囲に含まれない＝違法
第２ 設問２
１．実況見分調書＝公判廷外の供述を内容とする書面＝内容の真実性が問題なら伝聞禁止
採取過程で過誤混入のおそれ→誤審の予防→伝聞証拠
２．もっとも伝聞例外に当たればＯＫ
強制検証と同じく技術的事項の報告→信用性の情況的保障＋必要性あり→準用可能
ただし証拠能力が付与されるのは技術的事項のみ
３．写真
弁護人による立証趣旨＝動作による被告人の不利益供述→一体とできない→322準用
４．指示説明
現場供述＝被告人の不利益供述→一体とできない→322準用
【まとめ】設問２がペラペラなので平均は期待できない
もっと立証趣旨を分析して写真ごと指示ごとに検討すべきだったのは明らか
でも刑法で時間を食ってしまったので仕方がない
設問１で一定の評価を貰わないと厳しい
|
コメント（0）
