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お疲れ会

　毎年恒例のお疲れ会に行ってきた

　年々参加人数が少なくなってきたけど10人ほどが集まった

　ただ受験したのは４人だけで、あとは受け控えを選択したとのこと

　来年以降の闘いに万全を尽くして欲しい

　撤退するかどうかを悩んでいる人もいたが、上手く自分の考えを伝えることはできなかった

　人の人生の選択に意見するのは本当に難しい

　押しつけやエゴと紙一重だ

　本当に難しい

　もっと衝撃を受けたのは、１期未修トップの成績でローを卒業した同窓が自殺していたこと

　物静かだが、努力家であり、極めて優秀な人だった

　ただ、ご冥福を祈りたい

　自分の努力と知識で社会に貢献する！という理想でローに入り、受験に失敗し、社会から孤立

　自分が社会的弱者として色々な人から支援を受けて生活する日々

　無力感、劣等感、敗北感、、、

　負けるな俺

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江戸城無血開城

　今日は試験前からの約束を果たすべく、自分の部屋を娘たちに明け渡す準備

　受験用の本数十冊、答練の資料山ほどを捨て、パソコン関係の不燃物を処理

　結局、丸一日かかりっきりになってしまった

　山のように書き込みのある本を処分するのは寂しい気持ちもしたが、約束は守らないとね

　あとに残ったのは今後も使えそうな基本書、実務書の類が数十冊

　本代も随分かかったなー

　今年は試験について友人からあまり連絡はない

　３回目ともなると皆気をつかって連絡しないのかな

　まあ昨年までとは違い、試験内容についての情報収集はしないことにしている

　択一は２６０くらいはありそうなので、９月まで平穏な気持ちで過ごしたい

　今週末はいよいよ念願の釣りに出かけられそうだ

　釣れなくても糸を海に投げ込んでいるだけで癒される

　波の音を聞いて、潮の匂いを感じて、

　９月には妻と一緒に８年ほど地道に貯めていた５００円玉貯金を元手に沖縄に行く予定

　後ろめたいけどお返しできる日もくるだろう

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すべての作業が終了！

　「再現までが司法試験」と合格者が言っていました

　次のない自分にとっては意味のあることかはわかりませんが、とにかく無事に終えました

　間違えた部分を間違えたまま再現するので辛い作業ですけどね

　新しい道に飛び込んで最終到達点がこの論文にあるのだからと思い、続けました

　とにかくすべての作業が終了です

　－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－

　このブログについてどうするかも考えましたが

　初受験から３回目までの日常を記録しているので消してしまうことはできませんでした

　一つの節目が来ていることも否定できませんが、可能な範囲で続けようと思います

　これからは家族を養うために働き口を探します(年齢が年齢なので手こずりそう)

　まあ漁師になるかは別にしてとにかく働きます

　働けるっていいですね！　さあ社会復帰だ!!!ガンバロー

　

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再現簡略化（労働）

　いよいよ最後の再現。

　全国模試では結構良かった科目なので期待していたけど結構失敗あって先制パンチ

　また時間配分も失敗(殆どの科目で失敗)

　【労働法　第1問】
　第１　法的問題と考え方
　　１．解雇の適法性
　　　（１）変更解約告知の適法性→明文なしbut必要性あり→解雇の適法性を厳格にでＯＫ
　　　（２）解雇権あり(民法627Ⅰ)
　　　（３）解雇事由該当性
　　　　　（ア）就業規則37条1号(勤務態度不良)
　　　　　　　解雇の労働者に与える不利益甚大→該当性判断は合理的限定的に
　　　　　　　本件では配転命令違反の有無が問題
　　　　　　　　　①配転命令権
　　　　　　　　　　人事権の一内容として原則あり
　　　　　　　　　②勤務地限定合意の有無
　　　　　　　　　　採用場所・企業規模・従前の取扱い・使用者の言動で判断
　　　　　　　　　　→全国展開＋自宅近くで採用＋特別な話なし＝限定合意なし
　　　　　　　　　③権利濫用
　　　　　　　　　　業務上の必要と労働者の不利益の比較衡量で通常甘受すべき～
　　　　　　　　　　単に人件費削減・具体的仕事も未定→人材高度利用ではない
　　　　　　　　　　予め家庭の事情を伝えていたも考えると必要性の程度低い
　　　　　　　　　　給料変わらず but 介護必要な父親・通勤に5時間・転居できない
　　　　　　　　　　　→実質的に介護できない→日常生活への影響大
　　　　　　　　　　子供小学生・通勤5時間
　　　　　　　　　　　→人格成長に重要な時期・8時間勤務すれば13時間家にいない＝不利益大
　　　　　　　　　　権利濫用＝解雇事由該当性なし
　　　　　　（イ）就業規則37条5号(準じる事由)
　　　　　　　　　　人員整理→整理解雇→4要素説→該当せず
　　　（４）是正措置・解雇回避努力
　　　　　　同意は不要だからと取り合わず、協議説明もなし
　　　　　　勤務場所はないで何の努力もせずに解雇通知
　　　（５）解雇事由なしで解雇は無効

　第２　Ｘの法的地位・権利関係
　　１．配転命令権権利濫用、解雇無効によりＸはＭ支店を勤務先とする労働契約上の地位
　　２．Ｘは２月から働いていない→ノーワークノーペイの原則(民624条)
　　　　もっとも責めに帰すべき～(民536Ⅱ)　120万の給与債権発生
　　　　30万円は調整的相殺・中間収入控除28万→62万円請求可能

　【労働法　第2問】
　第１　小問（１）について
　　（１）期限の定めのある労働契約＝期間満了で終了するのが原則
　　　　　もっとも正社員と同視or継続雇用の合理的期待があれば解雇に関する法理を類推
　　　　　合理的期待の有無は期間を定めた趣旨、従前の取扱い、更新の厳格さ等を考慮
　　　　　　・６回ないし１０回の更新＝相当長期間の継続
　　　　　　・補助作業だが不可欠＝業務の中核を担うという意味で重要
　　　　　　・更新が拒絶された事例はない＝更新されるのが普通という実態が形成
　　　　　　・契約手続は毎回and明確な終了の合意＝選択肢ない・重くみられない
　　　　　総合して継続雇用への合理的期待
　　（２）解雇権濫用法理＝整理解雇４要素
　　　　（ア）人員整理の必要性
　　　　　　すぐに倒産ではない＝必要性高くない but 使用者は会社存続に責任＝債務超過不要
　　　　　　Ａ工場業績不振＋回復も見込めない＋生産体制を縮小してもダメ＋Ｙ全体へも影響
　　　　　　→人員整理の必要性あり
　　　　（イ）人選の合理性
　　　　　　期間ある労働者→雇用量の柔軟な調整→正社員と自ずから差違＝不合理とはいえない
　　　　（ウ）解雇回避努力
　　　　　　上記の差違→合理的に期待される程度の措置が必要
　　　　　　正社員の労働時間の短縮＋役員管理職の給与削減なし but 期間労働者の雇用を延長
　　　　　　＋労働時間の短縮→期待された範囲での努力はなされている
　　　　（エ）手続の合理性
　　　　　　交渉１回のみ＝不当→違法
　第２　小問（２）について
　　１．懲戒の有効性
　　　懲戒事由＝企業秩序維持・就労義務違反　もっとも正当な争議行為(目的・手段・態様で判断)
　　　本件では団体交渉→義務的団交事項か
　　　　組合員ではない者の解雇問題but正社員の解雇も予定→正社員の雇用に対する問題でＯＫ
　　２．賃金カットの効力
　　　ノーワークノーペイの原則
　　　滞留者は使用者の責めに帰すべき？＝NO(部分ストの一体性)＝カット適法

　【まとめ】　１問目の整理解雇は完全に不要。１号・５号該当としていたので引っ張られたが、あ
　　　　　　　れは限定列挙説を採るものも権利濫用を検討できるように包括条項入れただけだろう
　　　　　　　あと金額計算失敗と残り行数不足で説得力なし
　　　　　　　２問目は時間不足で失敗。小問２は数行で殴り書き

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再現簡略化（刑法・刑訴）

　刑事系は最後に打ちのめされた科目です

　刑法が基本知識から適切に処理しないとどこかに無理が出る問題で、しかも典型論点にひっぱり
　込みたい誘惑にかられる事情も多く、論点主義を排除する意図があるのかなと思いました。
　できたかできないかは別にして良い問題だったと思います(さすが山口教授というべきか)

　刑訴はあてはめ重視で実務色の強い問題だったように思います。
　特に差押えに付随する写真の部分は使える事情も多く、適切な評価も必要でした。
　２問目は実況見分調書といういつだされてもおかしくない論点だったけど時間不足でした。
　

　【刑法】
　第１　甲の罪責について
　　１．乙に２００万円の振り込み依頼した行為(業務上横領罪の成否)
　　　（１）業務　日常生活上の地位に基づいて反復継続してなされる仕事＝ＯＫ
　　　（２）委託信任関係　Ａは通帳等を預けっぱなし＋チェックも厳格じゃない＝ＯＫ
　　　（３）占有　横領の場合は濫用の危険のある支配力＝預金への支配力はあるか
　　　　　　　　　上下関係 but 金庫管理・通帳・パスワード・高度の信頼・チェックなし＝ＯＫ
　　　（４）横領　不法領得の意思に基づく一切の行為
　　　　　　　　　→委託の趣旨に背いて所有者でなければできないような行為をする意思
　　　　　　　　　委託されていたのは貸付け・審査・実行・取引先への出金＝取引外のＢは×
　　　　　　　　　振り込みは現金の処分→所有者でなければできない
　　　　　　もっとも本件では乙に指示してさせようとしている＝間接正犯の肯否
　　　　　　→一方的な支配利用＋間接正犯の故意で自ら実行行為と同視できる
　　　　　　　・業務命令としての指示　甲は上司＝ＯＫ(着手あり)
　　　　　　もっとも乙は当初から気づいている＝一方的な支配利用なし→未遂→処分規定なし
　　　　　　以上から業務上横領は成立せず
　　　（５）後述するように乙には電気計算機詐欺＋窃盗
　　　　　　甲は客観的に上２罪の犯意を生じさせた＝教唆→錯誤論→重なり合い
　　　　　　間接正犯は他人を利用する犯罪という意味で実行行為の態様に共通性あり
　　　　　　被害法益もＡの財産という意味で共通性あり＝重なり合い肯定
　　　（６）甲には電気計算機詐欺＋窃盗の教唆→観念的競合
　　２．乙の同意を得て監禁した行為
　　　（１）監禁の保護法益は身体活動の自由＋条文も「不法に」→同意がないことが構成要件
　　　　　　本件では同意がある
　　　　　　もっとも同意の有効性は目的・態様・方法等を考慮して決定＝犯罪を隠す意図＝無効
　　　（２）監禁罪の成立
　　３．警察に虚偽の事実を伝えた行為
　　　　虚偽告訴罪の可能性　but　特定人への目的なし→ダメ
　　４．甲の罪責は上記２罪の教唆の観念競と監禁罪の併合罪
　第２　乙の罪責
　　１．甲の横領の意図に当初から気づいている＝共同正犯？→NO(60条の根拠たる利用補充なし)
　　２．単独での横領？→NO(Aからなにも任されてない・暗証番号も知らない・経理でもない)
　　　　　　　　　　　　委託信任関係も占有もない
　　３．８０万円
　　　（１）虚偽の情報　実体に適合しない振替情報＝振替の実体的原因なし＝ＯＫ
　　　（２）財産上の利益　預金債権を取得
　　　（３）故意　ＯＫ
　　４．１２０万円
　　　（１）占有＝銀行が現金を現実に支配＝銀行に占有あり
　　　（２）窃取＝引き下ろして占有移転　※借金返済は不可罰的事後行為
　　　（３）故意＝ＯＫ
　　５．電気計算機詐欺＋窃盗の併合罪

　【まとめ】　２時間４０分かかってしまった（１枚書いて全部消した）
　　　　　　　二重の身分犯とかの典型論点を書きたくなったが書くところがなかった
　　　　　　　後半の業務妨害や犯人隠避も書きたかったが刑訴を解く方が得策と考えて削った
　　　　　　　性質の違う占有を区別して論じるように注意した

　【刑訴法】
　　第１　設問１
　　　１．写真撮影の性質は検証結果の証拠化→原則として検証令状必要
　　　　　もっとも適法な差押えに付随する範囲では差押え令状の効力としてできる
　　　　　差押えの適法性＝令状の効力の範囲内かつ必要性・関連性
　　　　　必要性の判断要素＝事案の性質・対象物の性質・証拠価値・対象者の不利益等諸般
　　　　（１）写真①
　　　　　　フトウ＝殺害場所と一致する可能性　日付＝ビデオ撮影日・殺害日と一致する可能性
　　　　　　読み取れない＝証拠保全の必要性　３０ｃｍ接写＝プライバシー侵害軽微
　　　　　　壁自体を差し押さえられない　＝適法
　　　　（２）写真②
　　　　　　Ａさんの物との発言→場所に存在する他人物 but 主たる利用者は令状範囲内＝ＯＫ
　　　　　　名義はＡ but 乙の物たくさん(特にパスポートは自己管理が普通)
　　　　　　犯行日前から現在も使用＝対象者に不利益 but 金の流れを知る証拠物として重要
　　　　　　すべてのページ撮影＝差押えする場合の関連性は一部でも良い＝写真も同じ
　　　　　　ＴＫのメモ・出金額＝鉛筆書きで証拠隠滅容易・供述とも金額一致
　　　　　　＝適法
　　　　（３）写真③
　　　　　　同じくＡの机から＝弱いながらも証拠となる可能性
　　　　　　日常的に使用＝差押えなら不利益は大きいが写真なら不利益小さい
　　　　　　不定期の出金がある
　　　　　　＝必要性・関連性は弱いが写真による点で不利益も小さいので適法
　　　　（４）写真④
　　　　　　令状の目的物の範囲に含まれない＝違法
　　第２　設問２
　　　１．実況見分調書＝公判廷外の供述を内容とする書面＝内容の真実性が問題なら伝聞禁止
　　　　　採取過程で過誤混入のおそれ→誤審の予防→伝聞証拠
　　　２．もっとも伝聞例外に当たればＯＫ
　　　　　強制検証と同じく技術的事項の報告→信用性の情況的保障＋必要性あり→準用可能
　　　　　ただし証拠能力が付与されるのは技術的事項のみ
　　　３．写真
　　　　　弁護人による立証趣旨＝動作による被告人の不利益供述→一体とできない→322準用
　　　４．指示説明
　　　　　現場供述＝被告人の不利益供述→一体とできない→322準用

　【まとめ】設問２がペラペラなので平均は期待できない
　　　　　　もっと立証趣旨を分析して写真ごと指示ごとに検討すべきだったのは明らか
　　　　　　でも刑法で時間を食ってしまったので仕方がない
　　　　　　設問１で一定の評価を貰わないと厳しい

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