2008年05月20日の記事一覧 - 詳細表示

総括

　去年は受験勉強の時間が数ヶ月しかとれなかった。
　その結果は散々たるものだった

　刑法は小問しか答えず
　会社法は資料の存在に気づかず
　行政法は手も足も出ず
　刑訴法は第２問で意味を取り違え
　民訴法は１問目がほぼ内容なし
　民法も論点落とし多数

　結果、択一２３＊点、論文３３＊点　合計８１＊点　で２８＊＊番

　今年は試行錯誤しながらも択一の準備をし、論文の模試を受け、ベストを尽くしたと思う
　今年もたくさんのミスをしたが、読み違えなどの論外のミスはなかった
　択一も４０点はアップしたと思う
　これでダメならもう諦めよう
　あと１年勉強してもやっぱりミスはするだろうし、受験勉強に疲れてしまった
　家族にもこれ以上は負担をかけられないし、経済的にも･･･
　爽快感はないが、やり尽くした感はある
　９月までは長いけど、心を落ち着けて待って見ようと思う

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選択再現（労働法）

　※去年よかったのでやらかした

　設問【１】
　小問（１）
　　労働時間は支配基準により客観的に定まる＝5時間が時間外労働時間
　　管理者であるから時間外手当は発生しないとの抗弁もあり得るが
　　・77人中40人が管理者となってしまう＝管理者としての実質がない
　　・職務手当は管理手当として説明を受けていない
　　・管理業務をしていない
　　個別の合意も説明不足・認識の不一致から認められない
　　時間外手当に相当する賃金を支給しているとの抗弁もあり得るが、明細でも区別してない
　　以上、金額の適正を確認できないからダメ
　　基礎賃金額は実費支給としての実質を有する交通費を除いた35万円
　　割増率は時間外２５％　深夜２５％

　小問（２）
　　基礎賃金額は27万円　時間外手当は発生分－8万円

　小問（３）
　　36協定は免罰的効果しかない
　　就業規則の不利益変更の合理性はあるか
　　・不明確な規定の明確化の必要
　　・従前は相当に高額であった＝合理性あり

　設問【２】
　小問（１）
　法的救済＝労働委員会への斡旋要求　
　　山猫＝組合の民主的意思を反映＝正当な組合活動＝不利益取扱い
　　ビラ配布＝秩序定立維持権→施設管理権→秩序を乱さない特段の事情＝不利益取扱い
　　パソコン＝判例の全人格的注意義務もっとも不当労働行為意思＝支配介入

　小問（２）
　　　ほとんど忘れた
　　　不当労働行為意思の反映と見られない様にするためと、更生の可能性から減給程度

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刑事系再現（２）刑訴

　設問【１】
　　１．問題の所在
　　　裁判所の面前で反対尋問のテストを受けない供述証拠は誤判のおそれがあるので証拠能力否定
　　　ただし、知覚・記憶・表現の過誤が問題とならない場合、すなわち内容ではなく存在が要証事
　　　実となる場合には証拠能力を否定する必要はない。要証事実との関係で相関的に定まる。
　　２．伝聞証拠にあたるか
　　　挙げてあるものは内容に関するものなので伝聞証拠にあたる。
　　３．同意により証拠能力は付与されないか
　　　同意は証拠の処分権限を認め、責問権放棄による証拠能力の付与を認めたもの。
　　　弁護士には固有権としての同意権はないが、包括的代理権によりなしうる
　　　本件発言は内容を問題としないなら証拠としてもよいという意思＝同意なし
　　４．伝聞例外にあたらないか(321Ⅰ③)
　　　①絶対的特信性
　　　　・空白の行もページもない＝偽造の余地はない
　　　　・ずいぶん前から記録されている＝事件との関連性は薄い
　　　　・ボールペン等で記載＝偽造の危険は薄い
　　　　・わりと定期的に書いている＝連続性
　　　②その他の要件
　　　　死亡している＝必要性
　　　　覚せい剤しかない＝不可欠性＝ＯＫ

　設問【２】
　　１．ガラス破壊
　　　必要な処分として①必要性、②手段の社会的相当性があればなしうる
　　　内部でゴソゴソ・やばいとの発言・覚せい剤の処分の容易性＝必要性
　　　ガラスも小さく割っただけ・被害弁償している＝社会的相当性
　　２．令状呈示の遅れ
　　　不服申立ての便宜という趣旨からして事前呈示が原則
　　　もっとも他に優越する利益があれば例外は許容される
　　　証拠隠滅の防止による捜査の実効性の確保の要請が優先された＝ＯＫ

　※再伝聞に触れてない
　　室内に侵入した行為を現場保存行為とするのを忘れた
　　逮捕を検討する必要があったらしい

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刑事系（１）刑法

　１．甲の罪責
　　（１）検討すべき犯罪
　　　　強盗予備・住居侵入・強盗致傷・事後強盗の共同正犯
　　（２）強盗予備
　　　　カッターナイフを用意している。
　　（３）住居侵入
　　　　同意ないし推定的同意もなく住居権を侵害している
　　（４）強盗致傷
　　　　①窃盗
　　　　　３００万円をポケットに入れた時点で既遂
　　　　②暴行脅迫
　　　　　恐喝との区別から反抗抑圧－客観的に判定
　　　　　・相手が７０歳と高齢で対抗する力は弱い
　　　　　・５ｃｍも刃を出せば強い恐怖心を与える
　　　　　・胸ぐらを掴んで有形力を行使している
　　　　　・騒ぐと殺すぞと明確に脅迫・刃を頬に当てている＝反抗抑圧
　　　　　窃盗は既遂だが、財物奪取完成の手段としての暴行脅迫＝３００万円の強盗と評価
　　　　　２万円について新たな暴行＋さらなる財物奪取の失敗＝同一機会なので包括一罪
　　　　③強盗の機会の致傷
　　　　　医師の加療を要する程度の傷害
　　　　　強盗の機会に重大結果発生という刑事学上の事実＝機会であれば足りる＝ＯＫ
　　　　④罪数
　　　　　住居侵入と強盗致傷一罪の牽連犯
　　（５）事後強盗の共同正犯
　　　　正犯と共犯の区別は正犯意思と共同実行の事実＝正犯意思なし＝乙は幇助
　　（６）強盗致死罪の成否
　　　　因果関係がない。致死の危険は乙の暴行に起因する。
　　（７）成立する犯罪
　　　　強盗予備は強盗に吸収、住居侵入と強盗致傷は牽連犯

　２．乙の罪責
　　（１）検討すべき犯罪
　　　　住居侵入・窃盗の幇助・傷害致死・盗品等無償譲受
　　（２）住居侵入・窃盗の幇助
　　　　正犯による法益侵害を因果的に惹起したか
　　　　・いろいろ手伝った＝容易にしている
　　　　強盗結果まで帰責できるか
　　　　錯誤論＝加害行為と被侵害利益の同質性＝軽い犯罪の規範も呈示されている＝ＯＫ
　　（３）傷害致死
　　　　結果的加重犯に過失は不要・因果関係があれば足りる＝ＯＫ
　　（４）盗品無償譲受
　　　　１００万円もらっている
　　（５）罪数
　　　　一個の幇助行為で複数の結果＝観念的競合
　　　　幇助(平穏な占有)と盗品罪(追求権)は別の法益なので傷害致死と併せて併合罪

　※なによりも幇助としたことが悔やまれるが、事実認定本を確認すると積極的協力行為のみでは
　　共同正犯の認定は難しく、分け前授受の事前確定性や主観的意図によって厳密に認定されるの
　　で幇助という結果もあり得ると思う。しかし、いかんせん事実認定があまりにも安易

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民事系再現（３）民訴

　※いちばん面食らった。もはや落書きのレベルかも

　設問【３】
　　判例とは事案が違う。通常共同訴訟ではない。
　　判例が否定する理由は本件には妥当しない
　　　→取締役は「解任されるべきでないこと」、会社は「解任すべきでないこと」を争うのであり
　　　　紛争の方向性は同じで資料も当然に利用できるから訴訟経済にも適う
　　　→判決効を会社に及ぼすために共同被告とした立法趣旨はそれを前提としている。
　　　→濫訴については会社法が少数株主権とし、保有要件を要求することで配慮している

　設問【４】
　小問（１）
　　①転換説
　　　立証を要しないという点で申立人に便宜・公平－請求者
　　　反証を許す点で真実発見を害しすぎない－相手方
　　　基準として明確である－裁判所
　　②軽減説
　　　サンクションとして機能するか明らかでない欠点－請求者
　　　他に証拠があれば不利益を甘受して不提出を助長する欠点がある－相手方
　　　基準として不明確である－裁判所
　　③擬制説
　　　もっとも強いサンクションであり、もっとも利益となる－請求者
　　　反証を許さないので提出を促すが、真実発見を阻害しすぎる－相手方
　　　基準としては明確である－裁判所
　　④心証説
　　　はたしてサンクションとして機能するのか最後までわからない－請求者
　　　他に証拠があれば提出を促す効果は期待できない場合がある－相手方
　　　そもそも規定の存在が無意味になる－裁判所

　小問（２）
　　転換説を前提とすると主要事実について立証責任が転換される－必要十分だから
　　主要事実とは法律要件事実に具体的広がりをもたせたもの
　　本件でも事実の立証責任が転換されるとも思える
　　しかし、立証事実が不明確な場合など機能しないおそれ
　　＝抽象的な法律要件事実が一気に転換される＝解任事由の存否

　小問（３）
　　本来であれば取締役も会社も立証責任が転換されるはず
　　でも、解任されるのは取締役であり会社は何ら痛手はない
　　会社に対する提出を促す効果が期待できないから転換しないべきか？
　　取締役の地位は個人的利益にとどまるものではない組織内での地位である
　　やっぱり転換

　※固有必要的共同訴訟と明示しなかったかも。覚えてない
　　その他もはや述べることはない･･･
　　勉強してもほとんど無駄だった　　　

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