2008年07月19日の記事一覧 - 詳細表示

No,48 訴因変更の要否－共同正犯の実行行為者

<事実の概要>　被告人は，Ⅹ，Ⅴらと共謀し，他人の住居に火災保険を掛けて放火し，火災保険金を詐取するなどしたほか，口封じのため，Ⅹと共謀して，Ⅴを殺害し，死体を遺棄したとして起訴された。このうち，殺人罪の公訴事実は，「被告人は，Ⅹと共謀の上，Ⅴの頸部をベルト様のもので絞めつけ，窒息死させて殺害した」というもので，実行行為者が特定されていなかった。被告人がⅩとの共謀，殺害行為への関与を否定し，無罪を主張して争い，1審公判の途中で「被告人は，Ⅹと共謀の上，被告人が，Ⅴの頸部を絞めつけるなどし，窒息死させて殺害した」と訴因変更され，被告人が実行行為者であると明示されるに至った。これに対して，1審判決（青森地判平成7・11・30参照）は，「被告人は，Ⅹと共謀の上，Ⅹ又は被告人あるいはその両名において，振殺，絞殺又はこれに類する方法でⅤを殺害した」との事実を認定した。

<弁護活動>　弁護人としては，訴因変更せずに殺害の実行行為者を「Ⅹ又は被告人あるいはその両名」と認定したことが訴訟手続の法令違反に当たることを理由に上訴することが考えられる。

<問題の所在>　この点を判断するにあたっては，第1に，いかなる場合に訴因変更を要するかを明らかにする必要がある。すなわち，刑訴312条1項は「裁判所は、検察官の請求があるときは、公訴事実の同一性を害しない限度において、起訴状に記載された訴因又は罰条の追加、撤回又は変更を許さなければならない」とし、2項で「裁判所は、審理の経過に鑑み適当と認めるときは、訴因又は罰条を追加又は変更すべきことを命ずることができる」として訴因変更制度を規定する。そもそも審判対象は検察官の訴追意思の表明たる訴因であるところ、当事者主義的訴訟構造のもとでは裁判所は訴因からはみ出す事実を認定することはできない（訴因逸脱認定となる－刑訴378条3号=不告不理の原則→絶対的控訴理由）。とはいえ別訴提起を要求すると煩雑であるから一定範囲で訴因の変更を認めたのである。では、訴因はいかなる場合に変更を要するか。わずかな事実の変更にも訴因変更を要求するのは実際的ではないので、訴因事実と判決認定事実の食い違いをどの程度まで許すかが問題となるのである。

第2に，上記の抽象論を前提として，共同正犯にあたる犯罪事実が訴因となり、犯行の態様と結果に実質的な差違がなく、共謀した共犯者の範囲にも変わりがなく、そのうちの誰が実行行為者であるかという点について検察官がその訴因の中で実行行為者として明示した者と異なる者を実行行為者として認定する場合に訴因変更を要するかが，あてはめとして問題となる。

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論点①　訴因変更の要否の判断基準（抽象論）
（１）訴因の意義と機能　訴因とは「1個の犯罪ごとに構成要件にあてはめて法律的に構成された具体的事実」である。これは検察官の訴追意思の表明ともいうべきものであるから、当事者主義的訴訟構造を採用する刑事訴訟法の下での審判対象は訴因となる。すなわち、訴因は裁判所に対しては審判範囲を限定し、被告人に対しては防禦範囲を確定する指針として機能する。
（２）訴因変更の要否　上記のような機能に照らすと、訴因を構成する「事実」に変化があった場合の訴因変更の要否については、①審判対象の確定が損なわれるか、②被告人の防禦に不利益となるかを基準として判断されるべきである。具体的には
　Check①　訴因として記載が不可欠である事実に変化が生じた場合
※審判対象の画定の要請が優先し，防御の不利益の有無の考慮不要！
審判対象が不明確となる（＝当然防禦にも不利益がある）ので訴因変更を要する（原則）。もっとも縮小認定しうる場合には例外的に訴因変更を要しない（例外－最判昭和29・8・24，最判昭和26・6・15）。後者の事実が当初の訴因中に含まれて黙示的に主張されているとみられ，定型的に被告人の防御に不利益を与えることがないと考えられるからである。
　Check②　訴因として記載が不可欠である事実ではない事実の変化が生じた場合
※審判対象画定の見地からは不要だが，防御権の保障のため必要となる局面！
（審判対象は不明確とはならないが）、一般的抽象的に見て被告人の防禦に不利益となる場合には訴因変更を要する（原則）。もっとも，具体的訴訟の遂行過程に照らして被告人の防禦に不利益を与えないと解されるならば例外的に訴因変更が不要とされる場合もある（例外）。
　Check③ 上記以外の事実の変化の場合は軽微な変更として訴因変更は不要である。
※各Checkに原則・例外があることを意識する！！

論点②　共同正犯の実行行為者の変更の場合（あてはめ）
　※上記のCheck①②にあてはめる作業
CHECK①　訴因の必要的記載事項か（審判範囲の確定）
　殺人罪の共同正犯の訴因としては，その実行行為者が誰であるかが明示される必要はなく、したがって　実行行為者の記載がなくとも罪となるべき事実の特定に欠けるところはなく、ＳＴＥＰ１審判範囲の確定という観点からは訴因変更を必要としない。
CHECK②　一般的抽象的防御権への不利益の有無
　一般的に実行行為者が誰であるかは被告人の防禦にとって重要な事項であるから、当該訴因の成否について争いがある場合等においては、争点の明確化などのため検察官において実行行為者を明示することが望ましい（必要的記載事実ではないが記載が望ましい）。そして検察官が訴因において実行行為者を明示した以上は、これを実質的に異なる認定をするには原則として訴因変更手続を要する（原則論）。
　しかしながら、実行行為者の明示は前記の通り、訴因の記載として不可欠の時効ではないから、少なくとも、被告人の防禦の具体的状況等の審理に照らし、被告人に不意打ちを与えるものではないと認められ、かつ、判決で認定される事実が訴因に記載された事実と比べて被告人にとってより不利益であるといえない場合には、例外的に訴因変更を要しない（例外論）。

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最高裁平成13年4月11日第三小法廷決定（職権判断）
「訴因と認定事実とを対比すると，犯行の態様と結果に実質的な差異がない上，共謀した共犯者の範囲にも変わりはなく，そのうちのだれが実行行為者であるかという点が異なるのみである。そもそも，①殺人罪の共同正犯の訴因としては，その実行行為者がだれであるかが明示されていないからといって，それだけで直ちに訴因の記載として罪となるべき事実の特定に欠けるものとはいえないと考えられるから，訴因において実行行為者が明示された場合にそれと異なる認定をするとしても，蕃判対象の画定という見地からは，訴因変更が必要となるとはいえないものと解される。
とはいえ，②実行行為者がだれであるかは，一般的に，被告人の防御にとって重要な事項であるから，当該訴因の成否について争いがある場合等においては，争点の明確化などのため，検察官において実行行為者を明示するのが望ましいということができ，検察官が訴因においてその実行行為者の明示をした以上，判決においてそれと実質的に異なる認定をするには，原則として，訴因変更手続を要するものと解するのが相当である。
しかしながら，③実行行為者の明示は，前記のとおり訴因の記載として不可欠な事項ではないから，少なくとも，被告人の防御の具体的な状況等の審理の経過に照らし，被告人に不意打ちを与えるものではないと認められ，かつ，判決で認定される事実が訴因に記載された事実と比べて被告人にとってより不利益であるとはいえない場合には，例外的に，訴因変更手続を経ることなく訴因と異なる実行行為者を認定することも違法ではないものと解すべきである。」
そして，本件の具体的審理経過の下では，訴因変更を経なくとも違法ではないとした。

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No,47 訴因の特定・明示

<事実の概要>　被告人は，昭和54年10月3日，ある別件について逮捕された。その翌日，被告人は警察官に尿を任意提出し，そこから覚せい剤が検出された。被告人は覚せい剤の使用を否認し，目撃者などもなかったものの，覚せい剤の自己使用について起訴された。起訴状に書かれた公訴事実は，次のとおりであった。「被告人は，法定の除外事由がないのに，昭和54年9月26日ころから同年10月3日までの間，広島県高田郡吉田町内及びその周辺において，覚せい剤であるフ工ニルメチルアミノプロパン塩類を含有するもの若干量を自己の身体に注射又は服用して施用し，もって覚せい剤を使用したものである」。

<問題の所在>　弁護人としては，訴因の特定性が欠けることを主張し公訴棄却を求めることが考えられる。この点の判断をするには，以下の点が明らかにならなければならない。

第1に刑訴法256条3項は、「公訴事実は訴因を明示してこれを記載しなければならない。訴因を明示するには、できる限り日時、場所、及び方法をもって罪となるべき事実を特定してこれをしなければならない」とするが、訴因は具体的にはどの程度まで特定して明示する必要があるのか。明示されたか否かの判断基準として、「達成されるべき明示の程度」如何が問題となる。

第2に，「日時・場所・方法」につき、一定の幅のある記載をした場合にどの程度であれば適法といえるのか。「できる限り」の文言の意味についていかに解するべきかが問題となる。

第3に，上記のあてはめとして，覚醒剤使用罪の場合に日時・場所・使用量・使用方法に幅のある記載をしても適法といえるかが問題となる。

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No, 46 告発の効力範囲(告発の客観的不可分)

<事実の概要>　航空会社の代表取締役の被告人は，昭和51年2月16日と3月1日，衆議院予算委員会において，同社における航空機採用の経緯等に関し証人として出頭を求められて証言をし，同年6月18日，同委員会から，その証人尋問の際，偽証したとして告発された。同告発状には，前記両日にされた「航空機の発注に関するオプションがあったことは知らなかった」旨の陳述は摘示されていたが，2月16日にされた「正式の契約によらないで現金を受領し簿外資金としたことはない」旨の陳述は摘示されていなかったにもかかわらず，検察官は，両方の陳述につき「議院における証人の宣誓及び証言等に関する法律」（改正前）違反（偽証罪）として公訴提起した（ロッキード事件全日空ルート）。

<問題の所在>　本件では，偽証罪に関する公訴提起の範囲は告発者の明示の意思に従うべきところ，簿外資金関係の陳述については告発がなかったから，その公訴提起及び処罰は訴訟条件を欠き，違法である旨主張することが考えられる。そこで告発の効力の及ぶ客観的範囲が問題となる。

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前提　偽証罪の罪数
　刑法の偽証罪については，1回の尋問手続による陳述を全体としてみてその内容が虚偽であるときに偽証罪が成立するのであり，個々の陳述ごとに偽証罪が成立するのではなく，一連の陳述が全体として単純一罪を構成する（判例・通説）。

論点①　告訴と客観的不可分の原則と例外
　この点，明文はないが1個の犯罪事実の一部について告訴・告発又はその取消しがあった場合は，その全部についてその効力を生ずる（客観的不可分）ものと解するべきである。
　なぜなら，訴訟手続の合目的性の要請，すなわち「実体法上1個の犯罪事実は訴訟法上も1個の事実として不可分的に取り扱われる」べきであるからである。
　もっとも，特定の犯罪につき告訴（告発）が訴訟条件とされた趣旨に照らすと，告訴権者（告発権者）の意思もまた尊重されるべきであるとも思われる。そこで，原則的には，客観的不可分の原則が適用されるが（最判昭和38・3・19等），告発を訴訟条件とした趣旨が没却されるような場合などには，客観的不可分の原則は適用されないものと考えるべきである（告訴に関しての通説・名古屋高判昭和30・6・21）。
　※告訴と告発は刑訴法上、同一の扱いをされていることから告訴に関する判例の考え方を告発にも応用した。

論点②　例外的事情はあるか
　この点，特に告訴と異なり，告発が訴訟条件とされる罪における告発の主体（公正取引委員会，税関職員・収税官吏，議院・委員会等）は，優れた専門的な調査能力を有しているか，又は検察官においても尊重すべき独立の国家機関であるから，例外的に告訴不可分の原則の適用の基礎を欠くとの主張が考えられる。
　しかし，そもそも検察官に公訴権を独占させている現行法（刑訴247条）の下で，何らの立法措置なく解釈でその権限を制約することはできないし，実質的にも，これら告発機関における事実の調査能力は，法制的にも事実上も，犯人及び犯罪事実の正確な特定の観点では決して十分なものとなっていないことからすれば，異なる取扱いをすべきではない（通説）。したがって，例外事情とはならない。
次に，本件偽証罪は議院証言法によるものであるところ，「明らかに告発者の意思に反する場合，或いはそうすることによって議院の自律権能を明らかに侵害する結果を招来する場合は同条項〔議院証言8条1項〕の特質に鑑み，告発不可分の原則の例外をなす」ものと考えるべきとの主張もある。しかし，偽証罪として告発することは，憲法上裁判所の審査が及ばないと解される議院の自律権そのものの発動とは認め難く，むしろ議院の告発意思は，検察官の合理的な裁量権の行使の中で考慮されるべき問題であると解される。したがって，例外事情とはならない。以上のように，本件事情のもとでは告発に関する客観的不可分の例外を認めるべき事情はないから，本件告発に関わらない部分についてもその効力は及ぶものと解する。

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<判旨>　最高裁平成4年9月18日第三小法廷判決（職権判断）
「議院証言法6条1項の偽証罪について同法8条による議院等の告発が訴訟条件とされるのは，議院の自律権能を尊重する趣旨に由来するものであること…を考慮に入れても，議院等の告発が右偽証罪の訴訟条件とされることから直ちに告発の効力の及ぶ範囲についてまで議院等の意思に委ねるべきものと解さなければならないものではない。議院証言法が偽証罪を規定した趣旨等に照らせば，偽証罪として一罪を構成すべき事実の一部について告発を受けた場合にも，右一罪を構成すべき事実のうちどの範囲の事実について公訴を提起するかは，検察官の合理的裁量に委ねられ，議院等の告発意思は，その裁量権行使に当たって考慮されるべきものである。そして，議院証言法6条1項の偽証罪については，1個の宣誓に基づき同一の証人尋問の手続においてされた数個の陳述は一罪を構成するものと解されるから…，右の数個の陳述の一部分について議院等の告発がされた場合，一罪を構成する他の陳述部分についても当然に告発の効力が及ぶものと解するのが相当である。
したがって，本件告発の効力がオプション関係の陳述のみならず簿外資金関係の陳述についても及ぶとした原判決は，結論において正当である。」

※本件は，最高裁判所が，議院証言法の偽証罪につき，告発の客観的不可分の原則が適用され，一罪を構成する数個の虚偽の陳述の一部についての告発はその全体に効力を及ぼすことを明らかにしたものである。

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No,45 公訴時効の起算点一熊本水俣病事件

<事実の概要>　本件は，化学製品の製造等を業とする新日本窒素肥料株式会社の水俣工場からの塩化メチル水銀を含む排水によって汚染された魚介類を摂取した周辺住民が多数死傷したという，いわゆる熊本水俣病刑事事件である。同社代表取締役社長と工場長が，昭和33年9月から昭和35年6月末ころまで工場排水を水俣川河口海域に排出し，これにより汚染された魚介類を摂取するなどしたA・B・C・D・E・F・Gの7名をメチル水銀化合物による中毒性中枢神経系疾患であるいわゆる水俣病に篠患させて死傷させたとして，業務上過失致死傷罪で起訴された。公訴提起までの主な事実経過は，以下のとおりである（年号はすべて昭和）。
33年9月初旬～35年6月末過失行為
34年7月 A死亡
34年9月 B出生（胎児性傷害・存命）
34年11月～同年12月 C・D・E死亡
35年8月 G出生（胎児性傷害・後に死亡）
46年12月 F死亡
48年6月 G死亡
51年5月4日公訴提起

<問題の所在>　結果的加重犯については，本件のように，当初の受傷から業務上過失傷害罪の公訴時効を経過した後に死亡に至る場合もある。刑事訴訟法は，公訴時効の起算点について「犯罪行為が終った時から進行する」（253条1項）と規定しているところ，その意義については，明らかでなく問題となる。本件においては結果的加重犯における「犯罪行為が終わったとき」とはいかなる意義を有するのか（前提として結果犯についてはどのように考えるか）。すなわち，実行行為の終了時点と解する（行為時説－立法者）ならば，すでに時効期間は満了しているといえるし，結果の発生時点と解する（結果発生時説）ならば，いまだ時効期間は満了していないことになる。※関連論点として，牽連犯等の科刑上一罪の場合の時効期間はどの罪を基準に定めるかという別方向からの論点もある。

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論点①　結果犯にいう「犯罪が終わったとき」とは(原点解釈)
　そもそも公訴時効とは「一定期間の経過により公訴の提起ができなくなるという制度」であり、公訴時効が完成した場合には「判決で免訴の言い渡し」をしなければならない。この公訴時効制度の本質は、①犯罪に対する社会の応報・処罰感情が薄れ、犯罪による社会的影響が微弱になり、これにより未確定の刑罰権が消滅する（実体法説）という点と，②時の経過により、証人の記憶が曖昧になり、証拠も散逸するため適正な裁判の実現が困難になる（訴訟法説）という点の両方を根拠として認められたものであると解される。
　このような根拠に照らすと，結果犯における「犯罪が終わったとき」とは，「結果が発生したとき」であると解する。なぜなら，結果発生により、処罰感情が高まり、処罰可能な状態にいたり、証拠の採証可能性が高まるからである。

論点②　結果的加重犯の場合の「犯罪が終わったとき」とは
　公訴時効制度の根拠は、処罰感情が薄れ可罰性が減少するという実体法的側面と証拠の散逸という訴訟法的側面にあるそのことに照らすと「犯罪行為が終わったとき」とは「結果発生時」をいうものと解する。結果発生により処罰可能となり処罰感情の薄れが始まり証拠の散逸も始まるからである。
　この点，結果的加重犯の場合は社会的に同一の事件であり、人の「死」という新たな加重結果の発生により全体として処罰感情が高まり、採証も可能となるのであるから「結果」とは「加重結果」をいうものと解する（理論的帰結）。
　また実質的に見ても，仮に基本結果を基準とするならば、加重結果の発生前に公訴時効が完成することがあり、加害行為に起因して被害客体に一層重大な結果が発生しているのに，加害者につき早々と公訴時効の完成を認めてしまうという不合理な結論が生じる（ゆっくり進行するタイプの病気に感染させたような場合に公訴時効が完成することになるなど）。

関連論点　科刑上一罪犯の場合の時効期間はどの罪を基準に定めるか
　「刑法54条1項前段のいわゆる観念的競合は，1個の行為が数個の罪名に触れる場合に，科刑上一罪として取り扱うものであるから，公訴の時効期間算定については，各別に論ずることなく，これを一体として観察し，その最も重い罪の刑につき定めた時効期間による」（最判昭和41年4月21日－統一説）べきと考える。
　1個の犯罪が数個の罪名に触れる場合に１罪として扱われるのは、社会的に同一の事件だからであり、可罰性の減少、証拠の散逸も一体として生じるものと考えるべきであるから、格別に論じることなく、これを一体として観察するべきである。↓以下、帰結
　①科刑上一罪の関係にある数罪の犯罪の終期が一致する場合は，時効期間の算定について，各罪ごとに論じることなく，すべての罪についてその最も重い罪の刑につき定められた時効期間により（最判昭和41・4・21参照），その時効期間が満了しない限りすべての罪につき時効は完成しない。
　②犯罪の終期が食い違い，かつ，後行する罪の実行に着手する前に先行する罪について時効期間が経過した場合は，先行する罪の公訴時効が完成し，その後に後行する罪の実行に着手しても時効完成の効果が覆ることはない（大判大正12・12・5，大判昭和7・11・28参照）。
　③犯罪の終期が食い違い，かつ，後行する罪の実行に着手する時点までに先行する罪についての時効期間が経過していない場合は，後行する罪の犯罪終了時点から起算してその最も重い罪の刑につき定められた時効期間が満了するまでは先行する罪についても時効は完成しない。

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<判旨>　最高裁昭和63年2月29日第三小法廷決定
「Gの出生は昭和35年8月28日であり，その死亡は昭和48年6月10日であって，出生から死亡までの問に12年9か月という長年月が経過している。しかし，公訴時効の起算点に関する刑訴法253条1項にいう『犯罪行為』とは，刑法各本条所定の結果をも含む趣旨と解するのが相当である」。
「Gを被害者とする業務上過失致死罪の公訴時効は，当該犯罪の終了時である同人死亡の時点から進行を開始するのであって，出生時に同人を被害者とする業務上過失傷害罪が成立したか否か，そして，その後同罪の公訴時効期間が経過したか否かは，前記業務上過失致死罪の公訴時効完成の有無を判定するに当たっては，格別の意義を有しないものというべきである。」
「観念的競合の関係にある各罪の公訴時効完成の有無を判定するに当たっては，その全部を一体として観察すべきものと解するのが相当であるから〔最一小判昭和41・4・21刑集20巻4号275頁参照〕，Gの死亡時から起算して業務上過失致死罪の公訴時効期間が経過していない以上，本件各業務上過失致死傷罪の全体について，その公訴時効はいまだ完成していないものというべきである。」

　※本決定の判示事項には，迅速な裁判の保障に関するもの，胎児性病変と業務上過失致死傷罪の成否に関するものも含まれるが，ここでは省略し，公訴時効に関する判断部分のみを摘示した。
　※実務も学説も結果発生時説でほぼ統一されていた中，本決定は，最高裁として初めて同説の採用を明示したところに意義があるといえる。

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No,44 外国人被告人と起訴状

<事実の概要>　被告人Jは来日から6か月強，同Mは5日を経過したに過ぎない日本語に通じない外国人であるが，両名は窃盗容疑で現行犯逮捕，起訴された。なお，Jは後に不法残留の罪で追起訴された。J及びMに係る窃盗事件，Jに係る不法残留事件の捜査過程では，両名の理解できる言語であるペルシャ語で犯罪事実の要旨の告知，弁解，陳述の録取，取調べ，供述調書の読み聞けが行われた。また，起訴された翌日，両名は通訳人から電話で，起訴通知のあったことをペルシャ語により知らされている。ところが，送達された窃盗事件の起訴状謄本は日本語で記載され，ペルシャ語の訳文の添付などはなかった。両名が起訴状の内容がわからないと申し立てたため，通訳人がペルシャ語で本件起訴状の内容を告げ，弁護人選任の照会を行った。一方，Jに関する不法残留事件の起訴状謄本にも訳文の添付などはなかったが，Jは，謄本送達日までの間に，通訳人からペルシャ語で起訴状の内容を告げられている。その後，第1回公判で即日結審し，両名に実刑判決が言い渡された。なお，起訴後の国選弁護人との接見，公判廷には，通訳人が介在していた。

<問題の所在>　弁護人としては本件起訴の有効性を争うことが考えられる。すなわち，適正手続の保障（憲31条）に照らし，日本語を解さない外国人被告人の場合，刑訴法271条1項は，その者の理解できる言語で記載された起訴状謄本を被告人に送達しなければならないと定めたものと解される。ところが，被告人両名は日本語を全く解することができないのに，本件各事件の起訴状謄本はいずれも日本語で記載され，被告人両名の理解できる言語で記載されたものでなかったから，同条に定める起訴状謄本の送達が各起訴から2か月以内になかったことになる。したがって，本件各公訴提起はさかのぼってその効力を失ったので（刑訴271条2項），公訴棄却の決定を求める，との主張である。そもそも刑訴法271条が，起訴状謄本を遅滞なく（刑訴規則176条1項では，「直ちに」）被告人に送達すべき旨を規定し，339条1項1号が起訴後2か月以内に送達がなければ公訴の提起はさかのぼって失効し，公訴棄却決定がなされる旨を規定している。これは「予め被告人に起訴状の内容を了知せしめ公判期日における防禦のための準備を十分につくさせる」ためで（最大決昭和32・6・12），一般に憲法31条の趣旨を具体化したものと解されている。そして，裁判所の用語は日本語であるから（裁74条参照），起訴状とその謄本も，日本語により記載される。そして，起訴状謄本の迅速な送達による防御準備の機会を要求している憲法・刑訴法，また「その理解する言語で速やかにかつ詳細にその罪の性質及び理由を告げられること」を求めるいわゆる自由権規約14条3項（a）の趣旨を体現できないし，起訴状謄本の訳文の添付などを求める明文規定はない。むしろ法は，外国語を「翻訳させることができる」（刑訴177条）とし，義務的である通訳（刑訴175条）と異なり，裁判所による裁量を予定している。また，訳文添付に伴う様々な負担の問題もなくはない。そこで，外国人事件における起訴状謄本への訳文添付の要否が問題となる。

憲法31条
　何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない。
刑訴271条
　①裁判所は、公訴の提起があつたときは、遅滞なく起訴状の謄本を被告人に送達しなければならない。
　②公訴の提起があつた日から二箇月以内に起訴状の謄本が送達されないときは、公訴の提起は、さかのぼつてその効力を失う。
刑訴339条

　左の場合には、決定で公訴を棄却しなければならない。

　　一　第二百七十一条第二項の規定により公訴の提起がその効力を失つたとき。

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論点①　起訴状の訳文添付は義務か
　刑訴法271条1項は，その規定の文言上，送達する起訴状の謄本は被告人の理解できる言語で記載されたものでなければならないなどと定めてはおらず，また，裁判所法74条が裁判所の用語を日本語と定めていることに照らし，当該勝本が日本語で記載されたものであることを当然の前提とされているものと解される。したがって，訳文の添付は義務とまではいえず，本件各起訴状謄本は，右規定の文言に即してみる限り，右規定に従った起訴状の謄本の送達が公訴の提起のあった日から2箇月以内に適法に行われたというべきである。

論点②　適正手続の観点からの要求
　もっとも，刑訴法271条1項が起訴状の謄本を被告人に送達しなければならないと定めているのは，被告人に公訴が提起されたこと及び公訴事実を知らせ，予め防御の準備の機会を与えるためのものであり，したがって，同条も憲法31条で定める適正手続の保障を具体化した規定の一つとみることができる。そして，そのような観点からすると，被告人が日本語を理解できない者である場合，刑訴法271条の趣旨を生かすという意味で，起訴状の謄本の送達に伴い被告人に起訴されたことを了知させる措置が取られたり，更には起訴状の謄本に被告人の理解できる言語で記載した訳文が添付されていたり，或いは謄本の送達後間もない時期に通訳人を介し起訴状の内容を知る機会が与えられたりすることが好ましいといえよう。
　ただし，憲法31条の趣旨に照らせば，起訴状の謄本が送達された際には，被告人としては自分がいかなる事実について公訴を提起されたのか直ちには理解できていなかったとしても，公判手続全体を通じて，被告人が自己に対する訴追事実を明確に告げられ，これに対する防御の機会を与えられていると認められるならば，適正手続にいう『告知と聴聞』の機会は十分に与えられているということができ，ひいては手続全体として憲法31条には違反していないと考えることができる。
　つまり，上記の個別手続が義務的に要求されるものではなく，手続全体を通した実質的考慮の下で防御権行使に支障がないよう配慮がなされ，憲法31条の趣旨を実現できていれば足りるのである。

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<判旨>　東京高裁平成2年11月29日判決
「刑訴法271条1項は，その規定の文言上，送達する起訴状の臍本は被告人の理解できる言語で記載されたものでなければならないなどと定めているものではなく，裁判所法74条が裁判所の用語を日本語と定めていることに照らし，当該勝本が日本語で記載されたものであることを当然の前提としてその送達が定められたものと解される。したがって， 〔本件各起訴状謄本は〕日本語で記載されたものであったが，右規定の文吉に即してみる限り，右規定に従った起訴状の謄本の送達が公訴の提起のあった日から2箇月以内に適法に行われたということができる。
　ただ，同条が起訴状の謄本を被告人に送達しなければならないと定めているのは，たしかに所論指摘のように，被告人に公訴が提起されたこと及び公訴事実を知らせ，予め防御の準備の機会を与えるためのものであり，したがって，同条も憲法31条で定める適正手続の保障を具体化した規定の一つとみることができる。そして，そのような観点から起訴状の謄本の送達について考えると，被告人が日本語を理解できない者である場合……刑訴法271条の趣旨を生かすという意味で，起訴状の謄本の送達に伴い被告人に起訴されたことを了知させる措置が取られたり，更には起訴状の謄本に被告人の理解できる言語で記載した訳文が添付されていたり，或いは謄本の送達後間もない時期に通訳人を介し起訴状の内容を知る機会が与えられたりすることが好ましいことはいうまでもない。もっとも，憲法31条の趣旨に照らし，こうした訳文の添付等が直ちに同条の要請するところとは考えられない。すなわち，起訴状の謄本が送達された際には，被告人としては自分がいかなる事実について公訴を提起されたのか直ちには理解できていなかったとしても，公判手続全体を通じて，被告人が自己に対する訴追事実を明確に告げられ，これに対する防御の機会を与えられていると認められるならば，適正手続にいう『告知と聴聞』の機会は十分に与えられているということができ，ひいては手続全体として憲法31条には違反していないと考えることができる」。
本件「各起訴状の謄本は日本語で記載されたものであったとはいえ，送達のあったこと及び起訴状の内容がどのようなものであるかということは，被告人両名とも，その送達の日ないしその後数日内に通訳人を介し，ペルシャ語で告げられているものと認められる。
　のみならず，被告人両名は，本件窃盗の犯行直後に逮捕されて以後，捜査段階においても弁解録取，取調べ，勾留質問等に際し，常に通訳人が立会い，ペルシャ語による通訳を受けており，犯罪事実についてもその要旨を繰り返しペルシャ語で告げられていたことが明らか」で，特に窃盗事件で「起訴されたことを知らされた際には，それだけで自分らがいかなる事実で起訴されたか十分に理解できていたものと窺え，更に，その後第1回公判期日の前日に被告人両名とも通訳人同席で弁護人と接見し，防御方針等について打合せを行い，公判期日にはペルシャ語の通訳人を介して，起訴状の朗読に始まり，証拠調べを経て，論告，弁論，被告人両名の各最終陳述に至るまでの公判審理が正常かつ適正に行われたことが明らかであって，こうした手続全体の流れに照らし，本件において憲法31条の要請は十分に充たされているということができる」。

3回目の新司法試験へ

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