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ほぼ毎日２本の論文を書いています。 |
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このところ事例演習民事訴訟法を書いていたので、久しぶりの行政法。 |
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第1 設問1について １．訴訟の目的 本件でＡは、都市計画法（以下、「法」と略す。）29条の規定する開発行為の許可申請の前提とし て、法30条2項が要求する同意を得たことを証する書面を添付することが出きない結果、開発行為を 行えないという不利益を負っている。 そこで法32条が要求する公共施設の管理者の同意、すなわち本件では乙市長の同意を得ることが訴 訟の目的となる。 ２．考えられる法的手段 右目的を達成する法的手段としては、仮に不同意が処分であるとするならば、右処分の公定力を排 除するために取消訴訟を提起し、それと併合して同意の義務づけ訴訟を併合することが適切であると 考える。そこで以下、各訴訟が訴訟要件を充足するか検討する。 ３．取消訴訟について （１）行政事件訴訟法（以下、「行訴法」と略す。）3条2項の取消訴訟に関して問題となるのは、乙 市長の不同意に処分性が認められるかという点にある。ここで処分とは、行政庁の行為のうち、 その行為によって直接、国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定することが法律上認めら れているものをいう。上記の定義に照らすと、本件不同意は、それによってＡは開発行為を行え なくなっているわけではなく、財産権への制約が現実化するのは法29条による不許可によってで あるから、法効果の要件を充足せず、処分とはいえないようにも思える。 また、仮に法効果が認められるとしても、制度上、同意に続く許可という処分が予定されてい るから、紛争の成熟性に欠けるのではないかという疑いもある。 （２）この点について、まず、法効果の有無については、判例は同種の事案において、開発行為が行 えないという不利益は、法が同意を要件としている結果として生じる事実上のものに過ぎないか ら、法効果の要件を充足せず、したがって処分性は認められないとする。 しかし、法30条2項が同意を申請の要件としている以上、単なる事実上の効果というべきでは なく、不同意と開発行為の不能という効果は法的に結びついているものというべきである。 （３）次に紛争の成熟性についてであるが、確かに不許可という後続の処分が制度上予定されてはい るが、不同意の時点でＡの開発行為を行えないという地位は確定しているのであり、それにもっ かわらず、Ａに申請をさせ、不許可処分を受けさせるべき理由はない。したがって、不同意の段 階で紛争は成熟しているものというべきである。 （４）以上のように不同意は処分であり、その他の要件も充足しているから、取消訴訟の訴訟要件は すべて充足する。なお、法51条は審査請求前置主義を採用するが、これは不許可処分との関係で 規定されているものであるから、不同意を争う場合には適用されない。したがって、直ちに取消 訴訟を提起することができる。 判例は、法効果の要件を欠くために処分性がないとしているのではなく、不同意によっても、もともと自由に開発行為を行えない地位にあった以上は、国民の権利義務に影響を与えるものではないとして処分性を否定している。処分性を否定する場合に、定義のどの部分を否定しているのか再確認する必要がある。 ４．義務づけ訴訟について （１）本件では乙市長がＡの開発行為について同意をすべきであるのに同意をしないという事案であ るから、行訴法3条6項1号による義務づけの訴えによることになる。そして本件で問題となるの は、行訴法37条の2第1項にいう「重大な損害を生じるおそれ」があるかという点である。 （２）同条にいう「重大な損害を生じるおそれ」とは、義務づけ訴訟の性質が、行政庁が一次的判断 権を有する事項への司法による介入であるという点に鑑み、義務づけ訴訟の必要性を要求する趣 旨で規定された要件である。そうするとここでいう「重大な損害」とは、行政庁の判断の後に行 われる事後的救済では足りないような損害をいうものと解する。そして行訴法37条の2第2項が考 慮要素をあげる。 （３）本件でＡは、パチンコ店出展に会社の命運をかけ、すでに多額の資金を投じているのみならず 仮に開設が不可能となれば、会社の存続すら危ぶまれ、従業員も路頭に迷うことになりかねない という状況にある。このような損害は事後的な救済で十分とはいえず、是非とも義務づけ判決が 必要である。したがって、重大な損害の発生のおそれは認められる。 （４）その他の要件についても問題なく認められるから、義務づけ訴訟の訴訟要件はすべて充足する ものといえる。 第2 設問2について
１．主張すべき本案の違法 本件不同意は、乙市長に与えられた裁量権を逸脱し、同意権を濫用するものであるから、違法であ り、行訴法30条により、取り消されるべきであると主張すべきである。 ２．裁量権の逸脱・濫用の事実 （１）法32条は「同意をえなければならない」と規定するのみで、同意の要件を明定していない。そ うすると同意をするかしないかは、同意権者である市長の裁量に委ねられているものと解され る。 （２）そしてその裁量の幅については、同意要件を定めていない以上、ある程度広範に認めるのが立 法者の趣旨であると思われる。もっとも本件不同意は元来自由であるはずの財産権の行使を制限 する侵害処分である。そうすると法が無制限の裁量を与えているものとみることはできず、法の 趣旨・目的に厳密に限定された範囲でのみ裁量権を行使することを認めたものと解するべきであ る。 （３）そこで本件を見ると、そもそも法が同意を要求した趣旨は、開発工事によって既存の公共施設 の機能を損なうことのないようにするためである。ところが本件で乙市長は、講師の待ち尽くｒ の基本計画に適合しない、であるとか住民の反対運動が強いなどといった上記の目的とは無関係 の事項を理由として不同意処分をなしている。このように考慮すべきでない事項を考慮してなさ れた裁量処分は、その判断過程において著しく不合理である結果、その処分についても社会通念 上著しく合理性を欠くものとして違法であるものといえる。 （４）以上のように、本件不同意は乙市長に与えられた裁量権を逸脱・濫用する違法があり、行訴法 30条により取り消されるべきである。 |
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第1 設問1について １．処分性の意義 行政事件訴訟法（以下、「法」という。）3条2項本文にいう処分とは、行政庁の行う行為のうち、 その行為によって直接、国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定することが法律ないし条例上 認められているものをいうものと解する。このように解することが、主観訴訟であり、公定力を排除 する目的を有する取消訴訟の対象として適切だからである。 ２．Ｐ市市長の不同意の処分性 （１）Ｐ市競技場等及びラブホテル等の確認等の規制に関する条例（以下、単に「条例」という。） 3条3項による同意は、それによってＡが建築できる地位を付与するものではない。適法な建築が 可能となる地位が付与されるのは、建築基準法（以下、「建」と略す。）6条の定める建築確認 によってである。したがって、Ｐ市市長の同意は明文上、法効果を有するものではない。 （２）もっとも、条例における制度上、右同意が得られなければ、中止命令（条例6条）や刑事罰に よる制裁（条例11条）を受ける可能性がある。そうすると、同意が得られないことにより、Ａは 中止命令や刑事罰のリスクを負ったまま建築を行わなければならないという地位に立たされるこ とになる。そして条例6条は文言上、中止命令をなすか否かは市長の裁量に委ねるがごとく規定 するが、実際上の運用としてはほぼ確実に中止命令が出されている。つまり、Ａは中止命令が出 されることを前提に多額の費用や労力、時間を投入して建築しなければならないことになるが、 現実問題として建築を断念せざるをえない立場に追い込まれるものというべきである。 （３）以上のような制度及びその運用に照らすと、市長の不同意は、Ａの建築を不可能ならしめる法 効果を有するものといえる。したがって、条例3条3項による不同意は、法3条2項本文にいう「処 分」にあたるものというべきである。 中止命令との関係、つまり紛争の成熟性について検討していない。処分性については誰でもそれなりのことは書いてくるので、完全な分析をしなければディスアドバンテージになってしまう。1個問題点を見つけたからといって安心せず、詳細な分析をしなければならないことを肝に銘じよう 第2 設問2について １．小問1について （１）本件における訴訟の目的は、Ｑが建築確認を下ろさないという不作為状態を解消した上で、建 築確認をえることにある。そうすると適切な訴訟としては、不作為の違法確認訴訟（法3条5項） と処分の義務づけ訴訟（法3条6項2号）を併合提起することであると考えられる。 （２）では、上記訴訟の訴訟要件を充足するかであるが、本件では法3条5項及び法37条の3第1項1号 にいう、「相当の期間」を経過しているかが問題となる。 （３）（ア）上記にいう「相当の期間」がいかなる程度のものを指すかは一義的に明確になるもので はなく、処分の性質・内容、調査の要否・程度等の相違に応じて相対的に定まる「合理的 期間」をいう。 （イ）もっとも、本件においては建6条4項が処理期間を定めている。このような場合には、原 則として、法定期間を経過してもなお処分がなされない場合には「合理的期間」を経過し たものというべきであるが、右の期間を超えたことに合理的な理由があるならば例外的に 許容される場合もあり得る。 （ウ）本件では、法定期間である35日を大きく超えてもなお処分がなされておらず、また、建 6条12項が義務づける延長に関する通知書も発していないことからわかるとおり、合理的 な理由があるとはいえない。したがって、Ｑの不作為は「相当の期間」を超えてもなお、 処分がなされていないものと評価しうる。 建築基準法6条4項の定める期間が標準処理期間なのか、法定期間制限なのか迷った。「しなければならない」との文言から法定期間制限と見た。「相当の期間」と「法定期間制限」の関係が今ひとつしっくりきていない。 ２．小問2について （１）本件においてＱはＡの建築確認申請を留保したまま処分をしていない。しかし、建6条の建築 確認は、いわゆる届出に対する許可処分であり、要件を充足する限りは処分をしなければならな い性格のものである。そうすると、理由の如何を問わず、処分を留保することは違法なのではな いかが問題となる。 （２）この点については、確かに建築確認は本来羈束行為であるが、本件のごとく、Ａの建築に関し 住民の反対運動が生じ、混乱が予想される場合には、行政庁が両者の紛争の自主的な解決を期待 して、合理的な期間処分を留保することも許されるものというべきである。 （３）もっとも上記のような措置は、申請者が任意に応じていることを前提とする事実上の措置にす ぎないから、申請者をして直ちに処分をなすべきとの意思を明確にした後にあっては、留保によ って確保される公益と、処分の留保によって申請人が被る不利益とを比較衡量した上で、Ａの要 求が社会通念上正義の観念に反するなどの特段の事情がない限り、処分の留保は違法となるもの というべきである。 （４）本件においてＡは、「迅速に建築確認を行って確認済証を交付するようにはっきり言ってい る」のであり、また、出店に違法なところはない。また、着工の遅れに伴って借入金の利息が 増大し、財産的損害を受けている。以上のような点に鑑みると、上記にいう「特段の事情」は 認められないから、Ｑの処分の留保は違法であるというべきである。 行政庁は処分しないだけで、何も指導してないから、典型論点の行政指導に伴う処分の留保の問題なのかわからなかった。行政手続条例の内容は行手法と同じみたいな記述があったので、指導なんだろうなとは思ったけど、こわいから明確にしなかった。解説を見ると行政指導らしいけど。あと、「行政指導が違法だから処分も違法になる」のか「任意ではない行政指導を理由とする処分の留保が違法」なのかはっきりしない。
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第1 設問1について １．訴訟の目的 本件においてＸは、2007年5月11日及び7月27日に行った人工妊娠中絶施術についての知事への報 告義務の懈怠を理由として、母体保護法（以下、単に「法」という。）25条違反、社団法人Ａ県医 師会母体保護法指定医師取扱規則（以下、単に「規則」という。）第6条、第12条に違反するものと して、規則5条に基づき、指定医師の指定を取り消されている。これによってＸは、人工妊娠中絶を 施術するための法定要件（法14条）を欠くことになり、以後の施術が行えないという不利益を強いら れることになる。したがって、この不利益を除くことができる訴訟を提起することが必要である。 ２．上記の目的を達成するための最適な訴訟手段 本件の指定医師の取消しが処分であることを前提とすれば、取消訴訟の排他的管轄が規定されてい る結果として、処分には公定力があるため、取消訴訟を提起して取消判決をえる必要がある。取消判 決には、行政事件訴訟法（以下、「行訴法」という。）32条が第三者効を規定することからわかるよ うに形成力があるから、取消判決をえれば処分前の指定医師たる地位が回復し、目的を達成できる。 １．は「どのような行為でどのような不利益を負うか」という点を明確にし、２．は「目的を達成できるから最適」ということを明確にすることを重視して書いたのだけど、助長かな。。。 ３．取消訴訟の訴訟要件の充足の有無 （１）行訴法3条2項、9条、11条、12条、14条が規定するとおり、取消訴訟の訴訟要件は�―菠�性、 ��原告適格、�Ｈ鏐霤�格、�ご紐躙◆↓ソ仭粉�間の遵守である。 短く書けるように改良してみた。 （２）本件指定医師の取消しは、Ｘが有する人工妊娠中絶をできるという地位を一方的に奪うもので あり、母体保護法を根拠とするものであるから処分である（�〕弖錣禄実�する）。 全く問題がないと判断して簡単に書いた。行政行為の「講学上の性格」を分析しなければならないことは十分に意識していたはずなのに「撤回」であることに気づかず、「法律上の根拠の要否」という実体法上の違法の論点を落とし、また、主体の検討についても「医師会」という民間団体であるという問題についても、行政庁となりうるという結論のみが頭に浮かび、重要じゃないものとして書かなかった。要件の検討を定型化することと、丁寧に検討することを忘れている。重大なミス。 また、処分の相手方であるから�⇒弖錣禄実�し、被告をＡ県医師会とすれば�Ｍ弖錣盻実�す る。そしてＡ県医師会の所在地を管轄する裁判所において、処分のあったことを知った日から 6ヶ月以内に訴えを提起すれば�きネ弖錣盻実�する。 被告適格について、医師会が処分庁であることを意識しない結果、根拠条文も挙げられていない。被告適格をしっかり検討する癖がないためのミス （３）以上のように、取消訴訟は適法に提起できる。したがって、Ｘとしては取消訴訟を提起して 取消判決をえることが最適の手段である。 第2 設問2について １．Ｘの主張すべき違法事由 （１）まず、手続上の違法事由として、行政手続法（以下、「行手法」という。）14条に規定する理 由附記に瑕疵があり、違法であるとの主張が考えられる。すなわち、本件通知書で附記された理 由は「規則15条に基づき」とあるのみである。これでは、規則15条の何号にあたるものとして処 分を受けたのか明らかでなく、理由附記として不十分であると主張するのである。 理由附記は問題にならないらしい。なんとなく納得できないけど。それよりも聴聞していないという論点を落としたのは痛い。講学上の性質が「撤回」であることに気づいていないから、「撤回が不利益処分にあたる」という点にも意識を払っていない結果落としてしまった。重大なミス （２）次に実体法上の違法事由として、第1に法は医師会の指定を要件としているが、取消権につい ては明文規定をおいていない。したがって、Ａ県医師会に取消権はないから処分権限の不存在に より違法であるとの主張をなすべきである。 「撤回」であるという点を意識していないから、「取消権」という形で論じている。知っていても書かなければ意味はないのであって、点数はないだろう 第2に、仮に取消権を認めるとしても本件処分は裁量処分であるところ、Ｘに対する処分はＡ 県医師会に与えられた裁量権を逸脱・濫用するものであるから違法である（行訴法30条）との 主張をなすべきである。具体的には、以下の２つの違法を主張する。 �），亮饂檗μ榲�違反の裁量基準を設定したことが違法であると主張する。すなわち、Ａが 規則15条2号に規定する「指定医師の義務を履行しないとき」にあたるものとして取り消したの であれば、それは法の趣旨に反することになる。なぜなら、法は指定医師の届出義務違反（法25 条）の場合の規制としては、軽微な違反として10万円以下の罰金を科すにとどめることを選択し ているのであり、それにもかかわらず、指定の停止や取消事由とした規則15条2号は不合理なも のであり、それに従ってなされた処分もまた不合理なものであるとの主張である。 ��規則15条3号に規定する「指定医師としての体面を著しく棄損する行為があったとき」にあ たると判断して取り消したのであれば、それは事実認定に重大な過誤がある上でなされた社会通 念上著しく不合理なものであると主張する。すなわち、Ｘの実子あっせん行為の再評価を促す活 動は母体保護という法1条の趣旨に反するものではなく、何ら指定医師の体面を棄損するもので はない。また、人工妊娠中絶に対する批判についても、生命・健康を守る専門職脳倫理に基づく 誠実なものであり、母体保護法も人工妊娠中絶を積極的に推奨するものではないから、批判的検 討が趣旨に反するものではない。したがって、右の事実を要件にあたるものと判断してなされた 行政庁の裁量権の行使は、社会通念上著しく不合理なものであり、違法であると主張する。 �，砲弔い討蓮∋慊螳綮佞遼‥�義務は報告義務しかないと勘違いして、裁量基準の規定自体を不合理なものとしてしまった。あと比例原則違反を書いてない。�△砲弔い討六�実認定の局面なのか要件認定の局面なのか迷った。 ２．被告からの反論を踏まえた上でのＸの主張の当否 （１）（ア）行手法14条違反の主張に対しては、Ａは「Ｘは母体保護委員会の審査において、取消の 理由を十分に知っていたし、規則6条、12条に反するとの記載があれば、規則15条2号及び 3号によって処罰することは十分に知り得たのであるから、実質的に行手法12条に反する ものではない」との反論が考えられる。さらに、「仮に行手法12条に違反するとしても、 実体的な結論は適切なのであるから、その違反を理由に取り消す必要はない」との反論も 考えられる。 （イ）まず、後段の反論については失当であると考える。行手法制定の適正な手続によって処 分を受ける権利を国民に保障しようという趣旨に照らせば、適正な手続によってのみ適法 な処分をなしうるということを原則とすべきであるし、手続違反の担保方法を確保するた めにも手続違反は取消事由になると考えるべきだからである。 （ウ）次に前段の反論については適切であると考える。行手法14条の趣旨は、理由附記により 行政庁の恣意を抑制し、国民の不服申立の便宜を図るところにある。そうすると、理由附 記において要求される記載の程度としては、その文面自体から「いかなる事実が認定さ れ、いかなる要件にあたるものとして処分されたか」を認識しうるものでなければならな い。もっとも被処分者が処分の理由を十分に知っている場合には、理由附記が不十分であ っても前記の趣旨を害することにはならない。したがって、例外的に違法とはならないと 解する。 （エ）本件においては、Ａによる調査や母体保護委員会の調査を通じて処分の理由となる事実 及び根拠法条を十分に知り得たといえる。したがって、行手法14条違反とはならない。 今思ったけど、規則15条各号は処分の根拠法上じゃないから、理由附記で明示する必要はないのかな？審査基準の何条に当たるかまで附記する必要はあるのか？ （２）（ア）次に規則15条2号が法の趣旨に反する不合理なものであるとの主張に対しては、Ａは 「法は、「医師会の指定する」という概括的な文言を用いていること、指定については高 度の専門的知見を要することに鑑みると、法はＡに広範な裁量を付与する趣旨である。 そうすると要件に充足するかの判断が不合理として違法となるのは、一見して明白に不合 理である場合のみである。そして規則15条2号は一見して不合理とはいえない。 （イ）この反論については失当であると考える。要件を規定する文言自体は概括的であるが、 本件取消処分が職業遂行の自由に重大な影響を与える性質を有することに鑑みると、その 裁量権の行使の範囲は法目的に厳格に拘束されると考えるべきである。そして法は法25条 義務違反については罰金を持ってのみ担保する趣旨といえるから、指定の停止・取消は、 法の目的から外れるものである。したがって、裁量権の行使は著しく不合理な者として違 法であると考える。 （３）（ア）最後に15条4号違反の認定に対する主張に対しては、Ａは「実子あっせんという違法行 為を促す行為は体面を棄損するものであるし、人工妊娠中絶に携わる指定医師が、その批 判をすることは患者に不要の不安を与えるものであるから体面を棄損する」との反論が考 えられる。 （イ）このようなＡの反論は失当であると考える。ある事実が法定要件に該当するかという要 件裁量についても、法の趣旨の厳格な拘束を受ける。そしてＸの活動が母体の安全につい て影響を及ぼすものではない以上、これをもって要件を充足すると判断することはできな い。したがって、Ａの処分は社会通念上著しく不合理なものであり、違法である。 手続法の違法についても、実体上の違法についても、ポイントを外した上で、論点を作り出している。問題の検討手順が洗練されてないのかな。。。
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