<事実の概要> 本件は，覚せい剤の自己使用と所持の事案であるところ，被告人は，警察官から職務質問され所持品の提示を求められた際，覚せい剤在中の袋を足元に投棄するのを警察官らに現認され，覚せい剤所持で現行犯逮捕された。被告人は，捜査段階から，覚せい剤所持の事実について，「覚せい剤は，拾った千円札に挟まっていたもので，職務質問を受けた際に初めて気づいた」旨弁解していた。被告人は，第1審の第1回公判期日において，「覚せい剤を使用した事実はない。覚せい剤を所持していたことは間違いないが，それが覚せい剤であることの認識はなかった」旨陳述し，弁護人は，被告人の述べたところと同じであると述べた。しかし，弁護人は，検察官請求証拠に全部同意した。第1審裁判所は，検察官請求証拠全部を採用して取り調べたほか，被告人質問を行って，自己使用及び所持のいずれについても，被告人を有罪とした。
<実務ポイント> 刑訴法326条1項は，伝聞証拠でも，検察官及び被告人が証拠とすることに同意したものは，第321条以下の伝聞例外要件に該当するかにかかわりなく，証拠とできる旨を規定する。例えば，検察官が供述調書の証拠調べ請求をしたのに対し，同意がなされれば，当該調書を証拠とすることができ，検察官は，その供述者の証人尋問を請求する必要がなくなる。したがって，実務では，書証の請求があった場合，相手方としては，供述者の証人尋問を必要と考える場合には同意をせず，当該書証において供述されている事実関係を争う意思がなく供述者の証人尋問を必要と考えない場合には同意をするのが通常である（もっとも事実関係を争うために，同意をした上で証人尋問を請求することもある）。被告人，弁護人が事実を争わない事件においては，検察官による犯罪事実及び情状に関する事実の立証は，関係者の供述調書などの同意書証により行われ，その後，弁護側から情状証人などによる情状関係の立証が行われ，さらに被告人質問が行われて証拠調べが終了することが多い。
<問題の所在> 刑訴法は同意の方法について規定しない。そこで以下の点が問題となる。�（杆鄂佑脇碓佞垢襪海箸�できるか。また，被告人の意思に反する同意を弁護人がなした場合の効力と意思に反するか否かの判断基準が問題となる（本件）。�¬杣┐瞭碓佞鯒�定することはできるか（関連論点）。�０戝兇靴親碓佞髻∈�誤を理由に撤回することはできるか（関連論点）。�ざζ曳鏐霓佑琉貮瑤�同意した場合はどうか（関連論点）。
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刑訴法326条1項は，同意をするのは「検察官及び被告人」と規定するが，弁護人については同条2項但書の場合（被告人不出頭）の他明文の規定はない。もっとも，弁護人は，被告人の一身専属的な権利を除き，包括的に被告人を代理する権限を有し，同項の同意についても，この包括代理権に基づき，これを行うことができるものと解される。
ただし，弁護人は，被告人の明示又は黙示の意思に反して包括的代理権を行使することはできないとされているので，弁護人が，同意の意見を述べたとしても，被告人の明示又は黙示の意思に反している場合には，同意があったことにはならない（通説）。
本件論点�� 弁護人の同意が被告人の意思に反するかの判断ポイント
※「被告人において全面的に公訴事実を否認し，弁護人のみがこれを認め，その主張を完全に異にしている場合」，弁護人の答弁のみをもって，被告人が同意したものとはいえない（最高裁昭和27年12月19日判決）。弁護人は，公訴事実を争う意思がなく，その証明力も争わない趣旨で，同意をしたと考えられるので，全面的に否認をする被告人の意思に反するといえるからである。もっとも，事案によっては，ある主要事実について，検察官が被告人に不利な間接事実を立証するために書証を請求するのに対し，弁護人としては，当該書証の証明力は争い得ないため同意をするが，被告人に有利な別の間接事実を立証することにより当該主要事実の存在を争うということもあり得る。このように，被告人が公判廷において公訴事実を認めていない場合であっても，弁護人が同意をすることが常に被告人の意思に反するとはいえないので，弁護人の同意が被告人の意思に反するかどうかは，被告人の陳述の内容，同意がされた証拠の性質，内容，弁護人の弁護活動の在り方，捜査公判の経過等の諸事情に照らして判断すべきである。
本件あてはめ
本件においては，覚せい剤所持の事実については，�“鏐霓佑�覚せい剤であることの認識を争い具体的な主張をしていること，�△海譴紡个掘ぢ疂畄抻ヾ韻蓮と鏐霓佑亮臘イ箸楼曚覆蝓そ蟷�品の提示を求められた被告人が覚せい剤を投棄したと供述しており，これら警察官を証人として尋問し，その供述を吟味することに被告人の防御上意味があると考えられること，�Ｊ杆鄂佑蓮でЪ韻療世亡悗掘し抻ヾ韻両攷与厂笋紡紊錣襪茲Δ米鍛覆諒杆邀萋阿發靴討い覆い海箸覆匹�ら，逮捕警察官の上記供述を記録した証拠についての弁護人の同意は，被告人の意思に反するものと判断できる。
一方，覚せい剤使用の事実については，�ヽ个擦ず渕�己使用事案であり，尿中から覚せい剤が検出された以上，特段の反対事実のない限り，自己使用が認定され得るにもかかわらず，被告人は，具体的な主張はしておらず，実際にどこまで争う意思であったか疑問なしとしないこと，�∋藩僂砲弔い討慮〇ヾ雲禅畩攀鬚蓮と鏐霓佑稜△隆嫩蟒颪里曚�，尿の押収関係の書類が中心であったと考えられ，伝聞証拠ではあっても，争う余地の小さい客観的証拠に近いものであったことなどが考慮すれば，被告人の意思に反するとはいえない。
関連論点 黙示の同意の認定の可否
裁判所は同意の有無を確かめる必要はない。証拠能力を付与するという重要な訴訟行為である点に鑑み、証拠調べの前に同意意思が明確にされることが望ましいが、「異議はない」との表現にその意思を読み取ることは許される。もっとも、被告人が終始犯罪事実を争っているような場合には「異議はない」と発言した場合であっても同意の意思を読み取るべきではなく求釈明（規則208条）すべきである。被告人や弁護人から異議の申し立て（309条1項）がないままに証人尋問が終了した場合には、特段の事情がない限り、黙示の同意があったものと考えてよい。
関連論点 取消し・撤回の可否
法的安定性や裁判官の心証形成への影響からして、一旦同意したものを撤回することは法律上許されていないし、錯誤による撤回も許されない。
関連論点 共同被告人の一部に同意があった場合
共同被告人の訴訟手続が同一の手続で同時に進められるのは訴訟経済上の要請にすぎないから、一部の被告人に対してのみ訴訟行為をすることは可能である。したがって、一方のみが同意した場合には同意したものとの関係では証拠能力を有し、同意しなかったものとの関係では証人尋問することになる。なお、書証により同意しなかったものとの関係で心証形成するのを避けるため弁論を分離したり、先に証人尋問をするなどの方法が採られるべきである。
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<判旨> 大阪高裁平成8年11月27日判決（職権判断）
「被告人が公訴事実を否認している場合には，検察官請求証拠につき弁護人が関係証拠に同意しても，被告人の否認の陳述の趣旨を無意味に帰せしめるような内容の証拠については，弁護人の同意の意見のみにより被告人がこれら証拠に同意したことになるものではないと解される。」
「本件の場合，被告人は原判示第2の覚せい剤所持の事実につき，覚せい剤であることの認識はなかった旨具体的に争っており，前記の弁解内容に照らし，被告人の否認の陳述の趣旨を無意味に帰せしめるような内容の証拠，すなわち，被告人に覚せい剤であるとの認識があった旨の立証に資する司法巡査作成の現行犯人逮捕手続書，被告人を現行犯逮捕した警察官であるA及びBの各検察官調書については，右弁護人の同意の意見によって被告人の同意があったとすることはできず，従って，被告人の意思に沿うものか否か確認することなく，直ちにこれら証拠を同意書証として取調べ事実認定の資料とした原判決には，刑訴法326条1項の適用を誤った違法があるものと言うべきである。」
「なお，被告人は原判示第1の覚せい剤自己使用の事実についても，前記のように否認しているが，具体的主張のないその否認態様等にかんがみ，弁護人が同意した被告人の尿に関する鑑定書を含む関係証拠は，右否認の陳述の趣旨を無意味に帰せしめるような内容の証拠ではないから，弁護人の同意の意見のみで，被告人の同意があったものとしたことに違法・不当はない。」
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