2008年08月28日の記事一覧 - 詳細表示

A39 335条2項の主張

<事実の概要>　被告人Ⅹは，被害者Aと進めていた釣堀の共同経営をめぐるトラブルから，相被告人Yと共謀して，Aの新築した建物を打ち壊すとともに，水槽の栓を抜いて鯉，うなぎを死滅させたという事実により，第1審で有罪とされた。被告人側は,法律上犯罪の成立を妨げる理由となる事実として，事実の錯誤及び自救行為乃至は正当防衛を主張したが，原判決は，右主張に対する判断を示さなかった。

<問題の所在>　いわゆる自救行為の主張が刑訴法335条2項にいう「法律上犯罪の成立を妨げる理由となる事実」の主張にあたるか。

刑訴法三百三十五条
１　有罪の言渡をするには、罪となるべき事実、証拠の標目及び法令の適用を示さなければならない。
２　法律上犯罪の成立を妨げる理由又は刑の加重減免の理由となる事実が主張されたときは、これに対する判断を示さなければならない。

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　刑訴法335条2項にいう「法律上犯罪の成立を妨げる理由‥‥‥となる事実」とは，構成要件該当事実以外の事実であって法律上犯罪の不成立をもたらす事実をいい，構成要件該当性，違法性，責任を阻却する事由となる事実がこれにあたると考える。
　そして，この事実が当事者から主張されたときに，これに対する判断を示すことが要求されるのは，裁判所が結論として当事者の主張を認めなかった場合でも，その主張を十分考慮したうえでその結論に至ったことを示して，裁判の客観性を担保するためであると解さる。
　そのような趣旨からすると，自救行為のような明文に規定のない犯罪阻却事由の主張についても，同条項の対象から除外すべき理由はない。

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<判旨>　最決昭和46年7月30日（括弧書き）
「自救行為は，正当防衛，正当業務行為などとともに，犯罪の違法性を阻却する事由であるから，この主張は，刑訴法335条2項の主張にあたるものと解すべきである」。

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A38 罪となるべき事実

不十分

<事実の概要>　本件公訴事実は，共産党軍事組織の地区委員長である被告人Ⅹが，昭和26年末，製紙会社の争議に関連して，同社第2組合委員長Aおよび練馬警察署巡査Bに対する襲撃を計画し，被告人Y方において，Yほか1名と相謀り，実行の指導連絡をYが行うこととし，その後，Z方およびW方において，Yほか数名がBに対する襲撃を順次共謀したうえ，Zら数名が現場に赴き，Bに暴行を加え，よってこれを死亡するに至らしめた（練馬事件）。第1審は，現場にいなかったⅩ，Yを含めた全被告人10名を，傷害致死罪の共謀共同正犯として有罪とし，控訴審もこれを維持した。これに対し，被告人側は，上記有罪判決の共謀の事実に関する判示の適切性を問題にして上告した。

<問題の所在>　①共謀共同正犯における「共謀」が刑訴法335条1項にいう「罪となるべき事実」にあたるか否か，そして，②それにあたるとしてその事実はどの程度に判示すべきか（①とは別問題であることに注意），という点が問題となる。

刑訴法三百三十五条
１　有罪の言渡をするには、罪となるべき事実、証拠の標目及び法令の適用を示さなければならない。
２　法律上犯罪の成立を妨げる理由又は刑の加重減免の理由となる事実が主張されたときは、これに対する判断を示さなければならない。

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【１】刑訴法335条1項にいう「罪となるべき事実」
（１）一般論
　刑訴法335条1項にいう有罪判決に示されるべき「罪となるべき事実」とは，犯罪構成要件に該当する具体的事実を指すものと解する。
（２）共謀は「罪となるべき事実」にあたるか
　いわゆる共謀共同正犯の場合においては，その成否を決する「共謀」の事実も，この「罪となるべき事実」に属し，厳格な証明の対象となる。

【２】判示の程度
（１）一般論
　「罪となるべき事実」を判決の理由としてどこまで表示しなければならないかは，また別の問題である。この点については，犯罪事実の同一性を特定し，訴訟条件存否の判断を可能にする程度で足りるものと解する。
（２）共謀の事実
　『共謀』の事実が厳格な証明によって認められ，その証拠が判決に挙示されている以上，共謀の判示は，前示の趣旨において成立したことが明らかにされれば足り，さらに進んで，謀議の行われた目時，場所またはその内容の詳細，すなわち実行の方法，各人の行為の分担役割等についていちいち具体的に判示することを要するものではない。
　※学説上は，そのように犯罪の成否を直接左右する事実については，目時・場所等により特定して表示することが望ましいという意見も強い。

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<判旨>　最大判昭和33年5月28日
　「ここにいう『共謀』または『謀議』は，共謀共同正犯における『罪となるべき事実』にほかならないから，これを認めるためには厳格な証明によらなければならないこというまでもない。しかし『共謀』の事実が厳格な証明によって認められ，その証拠が判決に挙示されている以上，共謀の判示は，前示の趣旨において成立したことが明らかにされれば足り，さらに進んで，謀議の行われた目時，場所またはその内容の詳細，すなわち実行の方法，各人の行為の分担役割等についていちいち具体的に判示することを要するものではない。」

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A37 現場録音テープ

No,94の関連問題

<事実の概要>　被告人は，第1審において，公務執行妨害と傷害の事実により有罪判決を言い渡されたが，その証拠とされたものの中には，被害者の1人である放送記者が犯行当時，現場で被告人や警察官の声その他の音響を録音したテープが含まれていた。そこで弁護人は，上記録音テープには署名押印（刑訴322条1項）がなく，また，その成立についても被告人の同意がなかった。

<問題の所在>　録音テープの証拠としての使用に関しては，証拠能力と取調方法の2点において問題がある。※このことは，現場で撮影した写真やビデオテープについても同様に問題になる。

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【１】証拠能力
録　音テープが供述録音であるならば，それは供述証拠であり，伝聞法則の適用を受ける。しかし，本件のような現場録音テープは，録音された発言内容の真偽と無関係に，録音内容自体を証拠としているのであるから，（非供述証拠として伝聞法則の適用を受けないから）被告人の署名押印や成立についての同意を欠いても，証拠能力を失わない。

【２】証拠調べの方法
　録音テープの証拠調べは，その内容が証拠となる場合には再生の方法によると解するのが相当である（その存在が問題となるものについては，これに加えて，展示も必要である）。

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【類題】供述録音テープの供述証拠性
　刑訴320条1項は「三百二十一条乃至第三百二十八条に規定する場合を除いては、公判期日における供述に代えて書面を証拠とし、又は公判期日外における他の者の供述を内容とする供述を証拠とすることはできない。」と規定する。では、録音テープの内容を要証事実として証拠申請し、それが撮影者に対する反対尋問を経由していないものであった場合に証拠能力を認めうるか。伝聞法則の適用の前提としてそもそも供述証拠にあたるのかが問題となる。原供述が伝聞証拠にあたることは間違いないが、仮に録音の部分が供述にあたるならば、(1)被録音者の原供述(伝聞証拠)→(2)録音作業(再伝聞)→裁判所に検出ということになるので二重の伝聞となると解されるため問題となる。

(1)伝聞証拠の意義
　供述証拠は非供述証拠と異なり、その内容が人の知覚－記憶－表現－叙述の過程を経由し、その各過程で過誤が混入する虞があるという特徴を有する。したがって、憲法38条2項の保障する反対尋問権の行使によって正確性の吟味がなされなければならない。刑訴320条1項はこのような供述証拠の特性に鑑み「公判廷外の供述証拠で反対尋問のテストを経ない供述証拠」につき、法律的関連性を否定したのである。では,供述録音が伝聞証拠として規制を受けるか。
(2)原供述の供述証拠性
　典型的供述証拠であり、供述内容の真実性が要証事実となるのであるから、非伝聞にもあたらず伝聞証拠である。
(3)原供述の録音作業の供述証拠性
　録音テープの作成過程は機械的方法による点で録音者の認識内容とテープに録音された内容の一致が機械的正確性で保障されており、人の意識作用を媒介とする通常の供述証拠とは異なる。したがって、知覚－記憶－表現－叙述の各過程に過誤が混入する危険がない以上、法律的関連性を否定する必要はなく、供述証拠にはあたらないものと解するべきである。したがって伝聞例外として証拠能力を付与するための署名や押印をする必要もない。
(4)証拠化の方法
　原供述の録音テープを一体としてみると「供述調書」の実質を有するから、３２２条1項を類推適用し、伝聞例外にあたるならば証拠能力を認めうる。
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<判旨>　最決昭和35年3月24日
「所論録音は本人不知の間になされ，従って，何等本人の表現の自由を侵害したといえないこというまでもない適法な証拠であって，記録によれば，第1審裁判所はその用法に従って，証拠調をしたことが明らかであるから右録音の存在及びその内容を証拠に採用したことに所論の違法ありというを得ない。」

　※そのうち本決定の直接の判示事項は取調方法であるが，最高裁は，現場写真について，これを非供述証拠に属すると判定している（No,94事件参照）。

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A36 同意の擬制

<事実の概要>　本件は昭和44年1月に発生した東大安田講堂事件の一部であり，第1審において，被告人らは，出頭を拒否し，あるいは出頭しても訴訟指揮に従わないで退廷命令等により不在を繰り返す一方，弁護人も，統一公判を要求して，自ら退廷し，あるいは退廷を命ぜられて，証人尋問には全く立ち会わなかった。その間，341条によって審理を進めた第1審は，検察官請求の書証を326条2項による同意書面として証拠に採用して（被告人側から，これら書証の証拠調べに対する異議申立てはなかった），被告人に有罪の判決を言い渡した。弁護人は，326条2項は，341条により審理を進める場合には適用されない旨主張したが，控訴審はこれを容れなかったため，さらに上告した。

<問題の所在>　　326条2項は「被告人が出頭しないでも証拠調を行うことができる場合において、被告人が出頭しないときは、前項の同意があつたものとみなす。但し、代理人又は弁護人が出頭したときは、この限りでない。」として、同意の擬制を認める。　では、被告人が退廷命令(314条)を受けた場合にも、同意の擬制を認めることができるか。同条が同意を擬制した趣旨と関連して問題となる。すなわち，刑訴法326条2項は，被告人の同条1項の同意の意思が推定されることを根拠にこれを擬制したものと解するならば公判期日に被告人が出頭しない場合には，公判廷で争う権利を一括して放棄する意思を窺えるのに対して，退廷を命ぜられた場合，当然に反対尋問権や質問権を放棄していると評価することは困難であることから問題となるのである。

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【1】326条2項の趣旨
　そもそも同項が同意を擬制した趣旨は被告人が出頭しなければ、同意の有無を確認しようがなく、訴訟進行が阻害されるのを防止するため反対尋問権を喪失させ、訴訟の円滑な振興を図るところにある。

【2】退廷命令の場合の擬制の肯否
　この点については、同条の趣旨を「被告人の欠席により、同条1項の同意の意思が推定されるからである」という理解に立ち、退廷命令の場合には同意は推定されないから擬制は認められないとする見解もある。
　しかし、判例の趣旨に関する理解に立てば、341条により退廷命令を受けた場合にも、同意の有無を確認しようがなく、訴訟進行が阻害され、公判手続の円滑な進行を図ろうとする同項の趣旨は妥当する。したがって、同意は擬制されるものと解する。

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<判旨>　最決昭和53年6月28日
　「刑訴法326条2項は，必ずしも被告人の同条1項の同意の意思が推定されることを根拠にこれを擬制しようというのではなく，被告人が出頭しないでも証拠調を行うことができる場合において被告人及び弁護人〔等〕も出頭しないときは，裁判所は，その同意の有無を確かめるに由なく，訴訟の進行が著しく阻害されるので，これを防止するため，被告人の真意のいかんにかかわらず，特にその同意があったものとみなす趣旨に出た規定と解すべきであり，同法341条が，被告人において秩序維持のため退廷させられたときには，被告人自らの責において反対尋問権を喪失し〔最判昭和29・2・25〕，この場合，被告人不在のまま当然判決の前提となるべき証拠調を含む審理を追行することができるとして，公判手続の円滑な進行を図ろうとしている法意を勘案すると，同法326条2項は，被告人が秩序維持のため退廷を命ぜられ同法341条により審理を進める場合においても適用されると解すべきである。」

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A35 325条の任意性の調査時期

<事実の概要>　被告人は，第1審において公選法違反の罪で有罪の判決を受けたので，同判決が証拠とする受饗応者らの検察官に対する供述調書ならびに被告人の検察官および司法警察員に対する供述調書については325条所定の任意性の調査が行われていないと主張して，控訴したが，棄却した。

<問題の所在>　刑訴325条は「裁判所は、第三百二十一条から前条までの規定により証拠とすることができる書面又は供述であっても、あらかじめ、その書面に記載された供述又は公判準備若しくは公判期日における供述の内容となった他の者の供述が任意にされたものかどうかを調査した後でなければ、これを証拠とすることができない。」として、伝聞例外証拠につき証拠能力を付与するに先立って「任意性」の調査をすべきことを要請する。では、この調査を行う時期についてはいかに解するべきか。すなわち，刑訴法325条にいう任意性の調査の趣旨を321条以下の書面又は供述についても任意性を証拠能力の要件とするものととらえるか，それとも，任意性は証明力の評価にとって重要な要素なので調査させるという趣旨だととらえるかにより，任意性の調査時期についても，必ず当該書面又は供述を取り調べる前でなければならないかどうかが左右されるので問題となるのである。

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【1】325条の趣旨
　そもそも同条の趣旨は、任意性の程度が低いため証明力を欠くか、乏しい供述証拠等を証拠として取り調べることにより、不当な心証を形成することをできる限り防止しようとする点にある（325条を証明力に関する規定ととらえる立場）。

【2】任意性調査の時期
　上記の趣旨からすると、同条の任意性の調査は「証拠能力を付与するか否か」という判断として行われる自白の任意性の調査と異なり、証拠能力が認められ、証拠調べが可能となった状態で「最小限度の証明力を有するか」という観点からなされるものであるといえる（証明力説）。
　そうすると、（任意性の調査は，任意性が証拠能力にも関係することがあるところから，通常当該書面又は供述の証拠調べに先立って同法321条ないし324条による証拠能力の要件を調査するに際し，あわせて行われることが多いとしても）必ずしも証拠調べに先立って行われなければならないものではなく、証拠調べの後に証明力を調査するに際して行っても構わないものと考えられる。
　※調査の方法も裁判所が適当と考える方法によれば足りる。また、証拠とすることへの同意があった場合には、本条の調査は不要である。

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<判旨>　最決昭和54年10月16日
　「刑訴法325条の規定は，…同法321条ないし324条の規定により証拠能力の認められる書面又は供述についても，…任意性の程度が低いため証明力が乏しいか若しくは任意性がないため証拠能力あるいは証明力を欠く書面又は供述を証拠として取り調べて不当な心証を形成することをできる限り防止しようとする趣旨のものと解される。したがって，…任意性の調査は，任意性が証拠能力にも関係することがあるところから，通常当該書面又は供述の証拠調べに先立って同法321条ないし324条による証拠能力の要件を調査するに際し，あわせて行われることが多いと考えられるが，必ずしも右の場合のようにその証拠調べの前にされなければならないわけのものではなく，裁判所が右書面又は供述の証拠調後にその証明力を評価するにあたってその調査をしたとしても差し支えない」。

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