<事実の概要> 本件は，飲食店等の経営者ら3名が，ホステスとして雇い入れたタイ国の女性14名を含む15名の女性に対し，無断欠勤，無断遅刻等を禁止し，出勤後は無断外出を禁止するなどして，集合，待機させ，不特定多数の男客を相手に対償を得て性交させ，自己の管理する場所に居住させ売春させることを業とした管理売春事犯である。売春に従事させられていたタイ国の女性については，出入国管理及び難民認定法により退去強制手続がとられ，タイ国に強制送還されたが，裁判では，同女らが，退去強制手続のため入管当局に収容されている間に，検察官が取り調べて作成した供述調書が刑訴法321条1項2号該当書面として採用された。
<弁護活動> 弁護人としては，�〃坐碧�321条1項2号前段は憲法37条2項に違反すること，�△海譴鮃膩�とするためには，反対尋問に代わる程度の信用性の情況的保障が不文の要件として必要であること，�２召貌云鬚陵弖錣鮟実�するとしても本件における手続は公正さを欠き，その証拠能力は否定されると解すべきであることを理由に上告することが考えられる。
<問題の所在> 犯罪の被害者その他の関係人である外国人について検察官による取調べが行われ，その供述調書が作成され，当該事件について公訴が提起された場合において，当該外国人について証人尋問を実施しようとしても，既に退去強制手続により送還されている場合に刑訴法321条1項2号前段の「供述者が…国外にいるため公判準備若しくは公判期日において供述することができないとき」にあたるものとして，検面調書に証拠能力を認めることができるか。「国外にいる」ことの意義については，その供述者が「国外にいる」ようになった事情のいかんを問わないものと解するべきではなく，その後，供述者が国外にいることになった事由のいかんによっては，「国外にいる」という要件を満たさず，もしくは，証拠禁止の見地から証拠能力が否定されるものと解するべきではないかが問題となる。
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�〃坐碧�321条1項2号前段の合憲性（省略） �◆愼耽�性』要件の要否（省略）
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（１）一般論
刑訴法321条1項2号前段の要件は充足する場合でも，検察官面前調書が作成され証拠請求されるに至った事情や供述者が国外にいることになった事由のいかんによっては，その検察官面前調音を常に証拠能力があるものとして事実認定の証拠とすることはできない場合がありうることは適正手続との調和を志向する刑訴法1条の規定からも読み取ることができる。
したがって，検察官面前調書を証拠請求することが手続的正義の観点から公正さを欠くと認められるときは，証拠能力が否定されることがあり得るものと解する。
※国外にいるに至った事情を「国外にいる」という要件の問題ではなく，証拠禁止の問題と捉える。
（２）退去強制との関係での手続的正義
強制退去との関係で手続的正義の観点から公正を欠くことになる場合としては，� 峺〇ヾ韻砲�いて当該外国人がいずれ国外に退去させられ公判準備又は公判期日に供述することができなくなることを認識しながら殊更そのような事態を利用しようとした場合」，�◆嶌枷輯泳瑤郎枷十蠅�当該外国人について証人尋問の決定をしているにもかかわらず強制送還が行われた場合」が考えられる。
�ー豺考�用類型の具体例
入管法の退去強制は，出入国の公正な管理を図る観点からなされる刑事手続とは別個独立のものであるし，検察官と入国管理局とは，別個の行政組織であるから，検察官が入国管理当局に対して，指揮命令する法令上の権限はなく，退去強制手続について事実上これを左右することもできない。
そうすると，退去強制手続との関係で，「殊更そのような事態を利用した場合」の具体例としては，例えば検察官が証人尋問を回避する意図の下に，（ア）殊更起訴を遅らせ，供述者が強制送還された後，起訴したとき，（イ）被告人・弁護人の証拠保全請求をさせないため，意図的に当該外国人の供述調書を開示しなかったとき，（ウ）公判準備又は公判期日において，当該外国人を証人として尋問することが可能であったにもかかわらず，あえて別の証人を申請するなどし，又は裁判所に対して強制送還される時期（見込み）について虚偽の情報を伝えるなどしたため，当該証人が強制送還されてしまい，証人尋問ができなくなったときなどが考えられよう。
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退去強制事由のある外国人について，退去強制令書が発付され，送還可能な状態にある場合に送還を延期し，収容を継続してその身柄を拘束しておく法律上の根拠はないから強制的に留めおけば人身の自由の侵害の問題が生じる。さらに，当該外国人が出国を希望している場合は，当該外国人の出国の自由の侵害の問題も生じる。もちろん，検察官は，この退去強制手続について法律上も事実上も干渉できない。そうすると，裁判所又は裁判官が証人尋問の決定をした場合に通常の強制送還が行われたとしても，そのことだけで直ちに手続的正義の観点から公正を欠くことになるとはできないであろう。
そうすると，「裁判官又は裁判所が当該外国人について証人尋問の決定をしているにもかかわらず強制送還が行われた場合」とは，証人尋問決定のあった当該外国人について通常の退去強制手続によって送還された場合でなく，例えば，検察官が送還時期について虚偽の情報を裁判所に伝えたり，証人尋問の実施を回避するため，殊更公判期日を引き延ばし，その間に送還が行われるなど，検察官の違法不当な行為によって証人尋問が実施できなかった場合など，極めて極端な場合に限られるものと見るべきである（多数説）。
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<判旨> 最高裁平成7年6月20日第三小法廷判決
（i）上告趣意に対する判断
「刑訴法321条1項2号前段の規定について憲法37条2項違反をいう点は，刑訴法の右規定が憲法37条2項に違反するものでないことは，当裁判所の判例とするところであるから，所論は理由がなく，その余は，違憲をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法405条の上告理由に当たらない。」
（ii）職権判断
� 屐矛坐福曜�321条1項2号前段は，検察官面前調書について，その供述者が国外にいるため公判準備又は公判期日に供述することができないときは，これを証拠とすることができると規定し，右規定に該当すれば，証拠能力を付与すべきものとしている。しかし，右規定が同法320条の伝聞証拠禁止の例外を定めたものであり，憲法37条2項が被告人に証人審問権を保降している趣旨にもかんがみると，検察官面前調書が作成され証拠請求されるに至った事情や，供述者が国外にいることになった事由のいかんによっては，その検察官面前調書を常に右規定により証拠能力があるものとして事実認定の証拠とすることができるとすることには疑問の余地がある。」
�◆嵋楫錣両豺隋ざ―匱圓蕕�国外にいることになった事由は退去強制によるものであるところ，退去強制は，出入国の公正な管理という行政目的を達成するために，入国管理当局が出入国管理及び難民認定法に基づき一定の要件の下に外国人を強制的に国外に退去させる行政処分であるが，同じく国家機関である検察官において当該外国人がいずれ国外に退去させられ公判準備又は公判期日に供述することができなくなることを認識しながら殊更そのような事態を利用しようとした場合はもちろん，裁判官又は裁判所が当該外国人について証人尋問の決定をしているにもかかわらず強制送還が行われた場合など，当該外国人の検察官面前調書を証拠請求することが手続的正義の観点から公正さを欠くと認められるときは，これを事実認定の証拠とすることが許容されないこともあり得るといわなければならない。」
�� 本件の場合，「検察官において供述者らが強制送還され将来公判準備又は公判期日に供述することができなくなるような事態を殊更利用しようとしたとは認められず」，「〔タイ国女性1名については〕弁護人の証拠保全請求に基づき……〔裁判官の〕尋問が行われているのであり」，他の1名については弁護人の証拠保全請求時に既に強制送還されており，他の12名については，証拠保全の請求がないまま強制送還されたというのであるから，「検察官面前調書を証拠請求することが手続的正義の観点から公正さを欠くとは認められないのであって，これを事実認定の証拠とすることが許容されないものとはいえない」。
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