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<補足>　勾留の要件と逮捕前置主義

<知識>　勾留の要件の概略とあわせて、逮捕前置主義の意義・根拠・趣旨を説明せよ。

<論点>　先行逮捕が違法である場合に勾留することはできるか。


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１．勾留の要件
（１）勾留の理由（６０�機�
　�“鏥深圓�罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由(嫌疑の相当性)、�⊇蚕衂堋蝓ζ�亡・罪証隠滅のおそれのいずれかがあることをいう。
　逮捕の理由(嫌疑の相当性)、逮捕の必要性(逃亡・罪証隠滅のおそれ)を含む。
（２）勾留の必要性（87�機�
　勾留の必要性とは「事案の軽重・捜査の進展の程度・被疑者の年齢や身体の状況等から判断した勾留の相当性」をいう。

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２．逮捕前置主義
　勾留には逮捕が先行しなければならない(意義)。これは勾留の場面を定める207条が、「前3条(いずれも逮捕の規定)による勾留」と規定し、逮捕の先行しない勾留を予定していないことを根拠とする。逮捕・勾留時の二重の司法審査で人権保障を厚くする趣旨である。

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論点：違法な逮捕に引き続く勾留の可否
　勾留時に逮捕の適法性も審査される者と予定し、二重の審査で人権保障を図ろうとした趣旨からして適法逮捕が原則だが、実体的真実発見の要請も考慮すると逮捕の違法が令状主義の精神を没却させるほど重大な場合に限り、勾留請求を却下すべき。
EX.実質逮捕の違法があっても、その時点で緊急逮捕の要件を備えていたときは重大な違法ではない。

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<補足>　通常逮捕の要件・効果

<問題の所在>　通常逮捕の要件と効果を説明せよ。要件・効果について以下の論点についてもあわせて答えよ。

要件論点−数回の出頭拒否による逮捕
効果論点−逮捕に対する準抗告の可否

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１．要件

通常逮捕の要件は、以下の２点である。
?H5>�‖疂瓩陵�由（199�桔槓検法´�逮捕の必要性（199�驚◆� （１）「逮捕の理由」の意義
　逮捕の理由とは「罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由(199�桔槓�)、すなわち「嫌疑の相当性」を指す。
（２）「逮捕の必要性」の意義
　逮捕の必要性とは「逃亡・罪証隠滅のおそれ」をいう。
（３）要件論点の処理
　被疑者が数回の出頭要請を拒否した場合（取り調べができないことは逮捕の必要性を基礎付けないが）、逃亡・罪証隠滅のおそれが増し、逮捕の必要性が推認される。

２．効果

（１）逮捕の効果の内容
　逮捕の効果は「身柄の官公署への引致の許容」である。官公署での短時間の拘束は逮捕の直接の効果ではない。
（２）効果論点の処理
　逮捕に関する準抗告はできない。なぜなら４２９条１項２号は「勾留に関する裁判」として、逮捕と勾留を明確に区別し、逮捕につき準抗告を許す規定を置いていないからである。これは逮捕の違法は勾留段階で併せて判断する趣旨であるといえる。

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<補足>　告訴なき親告罪の捜査

<問題の所在>　刑訴法189条2項は「司法警察職員は、犯罪があると思料するときは、犯人及び証拠を捜査するものとする。 」と規定し、捜査の端緒について特に明確な制限をしていない。とするといかなる場合であっても捜査することができるのか。たとえば親告罪の告訴がない場合であっても捜査することが許されるのか。以下の場合について考えてみよう。

�ヾ鑛�損壊罪の場合
�⊃涜価蠹靂磴両豺�
�Ｌ祥脊迷産瓠�性犯罪の場合

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一般論
　形式的には「告訴」は「訴訟要件」であり、捜査開始の要件ではないから、直接禁じる規定はない。また、常に告訴を待っていたのでは、証拠の散逸等により、実体的真実発見を阻害することにもなりかねない。そこで原則として「告訴」を待たずに捜査を開始できるものと解する（通説）。
　もっとも捜査がなされることにより、親告罪とした法の趣旨を没却するような場合には、捜査裁量権の濫用として例外的に違法となるものと解するべきである。

�ヾ鑛�損壊罪の場合
　被害の軽微性のゆえに当事者意思を尊重して親告罪とされた趣旨を考えると、告訴権利者の承諾なく捜査することは許されない。
�⊃涜価蠹靂磴両豺�
　本条の趣旨である「法は家庭に入らず」の観点からすると、捜査は許されない。
�Ｌ祥脊迷産瓠�性犯罪の場合
　当事者の意思を尊重する趣旨だから、意思確認の上でなければ捜査はできない。

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<補足>　接見指定の手続要件

<問題の所在>　　「捜査のために必要があるとき」すなわち「捜査に顕著な支障が生じる場合」として、�仝修冒楮叉ヾ悗�取調中である場合、��現に実況見分、検証に立ち会っている場合、�４峩瓩房萃瓦粒亮造瞥縦蠅�あり、接見を認めたのでは、取調が予定どおり開始できなくなる場合にあたるとしても、指定に際してどのような手続を経る必要があるか。


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【１】初回接見に対する指定の場合
　初回の接見はとりわけ重要であり、憲法上の保障の出発点といえる。そこで、接見指定の実体要件を充足する場合であっても、指定にあたって捜査機関は弁護士と協議した上で、短時間であっても即時又は近接した時点での接見を認める手続を経るべきである→指定できる時間の幅が通常よりも狭いということ。

【２】その他の接見指定の場合
　できるだけ速やかに接見を開始でき、かつ、目的に応じた合理的時間を確保するように配慮し、弁護人に報告する手続を経るべきである。

【３】設備上の問題で接見させられない場合
　接見を認めても捜査に支障が生じないが、設備上立会いなしの接見を認めたのでは逃亡のおそれを払拭できないような場合には、立会いのもとでの接見でもよいか弁護人と協議するべきである。

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<補足>　国選弁護人の意思による辞任

<問題の所在>　　国選弁護人が弁護について辞任の意向を被告人に伝えた場合、両者の関係は解消されるか。　弁護人と被告人の関係および弁護人と裁判所の関係をいかに解するかで左右されるため、この点の解釈が問題となる。


刑訴法三十八条
　この法律の規定に基づいて裁判所若しくは裁判長又は裁判官が付すべき弁護人は、弁護士の中からこれを選任しなければならない。
刑訴法三十八条の三
　裁判所は、次の各号のいずれかに該当すると認めるときは、裁判所若しくは裁判長又は裁判官が付した弁護人を解任することができる。
一 　第三十条の規定等により弁護人を付する必要がなくなつたとき。
二 　被告人と弁護人との利益相反状況により職務を継続させることが相当でないとき。
三 　心身の故障等により、職務を行うことができず、又は職務を行うことが困難なとき。
四 　弁護人の任務に著しく反したことにより職務を継続させることが相当でないとき。
五 　弁護人に対する暴行、脅迫その他の被告人の責めに帰すべき事由により弁護人にその職務を継続させることが相当でないとき。

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　そもそも国選弁護人は38条の「裁判所による選任行為」によりその地位に就くところ、この選任行為は「裁判」すなわち、「裁判所または裁判官による法律行為的性質の訴訟行為」であり、弁護人と裁判所の関係を生じさせるものである。したがって、弁護人は自ら辞任できず、38条の3の解任によらなければその地位を離れることはできない。

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