2008年09月01日の記事一覧 - 詳細表示

<補足>　免訴判決と一事不再理効

<問題の所在>　　憲法39条は「何人も、実行の時に適法であつた行為又は既に無罪とされた行為については、刑事上の責任を問はれない。又、同一の犯罪について、重ねて刑事上の責任を問はれない。」とし、刑訴337条1号は「左の場合には、判決で免訴の言渡をしなければならない。一　確定判決を経たとき。」と規定し、一事不再理効を認める。これは、被告人の法的地位の安定を図るために、一度有罪の危険にさらされた以上、同一の犯罪事実につき、再び危険にさらされないという二重の危険禁止の原則（憲39条）に基づく政策的規定である。では、この一事不再理効は免訴判決にも認められるか。免訴判決の法的性格と関連して問題となる。

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【1】免訴判決の法的性格
　この点、免訴判決は「犯罪事実の認定を前提とした実体裁判」とみる見解もあるが、免訴判決は無罪の場合にも言い渡しうることが説明できないし、有罪判決があり得ないのに犯罪事実を確認することは不当であるから妥当でない。
　むしろ３３７条各号の免責事由（確定判決・刑の廃止・大赦・時効完成）に鑑みれば、免訴判決は訴因に内在する訴訟追行の利益がない場合に言い渡すものであり、訴訟を打ち切る形式裁判であると解するべきである。

【2】一事不再理効の有無
　免訴判決を形式裁判と解すると、犯罪事実を確定しない以上は一事不再理効は発生しないとも思える。
　しかし、免訴判決は形式裁判ではあるものの、同時に刑罰権の存否についての判断を下しているという点では本案判決である。したがって、一旦免責事由が生じた以上は、その訴因についてはおよそ訴訟追行を許さない趣旨であり、一事不再理効は発生する（通説）。

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<補足>　予備的認定・概括的認定

<問題の所在>　　刑訴335条は「有罪の言渡をするには、罪となるべき事実、証拠の標目及び法令の適用を示さなければならない。」と規定する。罪となるべき事実とは「犯罪の構成要件に該当する具体的事実・責任の存在・修正構成要件形式にあたる事実・処罰条件の存在・共謀共同正犯にいう共謀」などをいう。罪となるべき事実を判示するには、具体的事実が構成要件に該当するか否かを反対しうるに足りる程度に具体的に明白にし、その各本条を適用する事実上の根拠を確認しうる程度で足りる。では、既遂と未遂のように包摂関係にある事実について予備的に認定すること（予備的認定）は許されるか。また、共同正犯における正犯者や共同正犯か単独正犯かなど、同一構成要件内の択一関係にある事実について概括的に認定すること（概括的認定）はできるか。

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【1】予備的認定
　既遂か未遂かが不明である場合に未遂を認定することは、少なくとも未遂の限度では「合理的疑いを容れない」証明がなされているといえる（通説）。

【2】概括的認定
　概括的認定の場合であっても、全体として一定の犯罪事実について「合理的疑いを容れない」証明がなされているならば適法である。たとえば、犯行日時（～日頃）や実行行為者（ＡまたはＢ）の認定が概括的であっても、各本条の構成要件に該当するか否か判定しうる程度に具体的に明らかにされていればよい。
　具体的には「ＡまたはＢが殺害した」といった概括的認定であっても第3の可能性は存在しないと認められ、両事実が互いに両立し得ない択一関係にあるならば、いずれにしても共同正犯が成立するのであり、構成要件該当性が認められる。
　このような認定を許さなければ、いずれも証明がないとして無罪とすることになるが、これは明らかに国民の法感情に背反し、事案の真相を究明して適正な刑罰法規の適用を図る刑訴法の理念にもそぐわない不合理な結果を導くことになる（裁判例）。

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<補足>　同意後の証人喚問請求の可否

<問題の所在>　刑訴326条は「検察官及び被告人が証拠とすることに同意した書面又は供述は、その書面が作成され又は供述のされたときの情況を考慮し相当と認めるときに限り、第三百二十一条乃至前条の規定にかかわらず、これを証拠とすることができる。」と規定する。では、伝聞証拠につき同意した後に、供述者につき証人喚問請求することはできるか。同条の「同意」がいかなる性質を有するかと関連して問題となる。

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【1】実務ベース
　同条にいう同意は「証拠に対する当事者の処分権限を認め、証拠に証拠能力を付与する訴訟行為」であると解する。なぜならば、当事者主義からすれば、当事者に訴訟行為をする処分権限があるのは当然であるところ、同意は証拠能力の欠如に対する責問権の放棄と見ることができるからである。
(1)証人喚問請求→証拠能力は付与したが証明力を争うことは可能である。
(2)違法収集証拠→(当事者が処分できる権利の侵害なら)証拠能力が付与される。

【2】通説ベース
　同条にいう同意は「反対尋問権の放棄」であると解する。なぜならば、伝聞法則は供述証拠の信用性の吟味のために反対尋問権を保障したのであるから、同意はそれを放棄するものと見るのが素直だからである。
(1)証人喚問請求→反対尋問権を放棄したのに証人尋問はできない。
(2)違法収集証拠→反対尋問権の放棄で違法性は払拭されない。

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<補足>　322条2項－共同被告人の供述調書

<問題の所在>　　刑訴322条2項は「被告人の公判準備又は公判期日における供述を録取した書面は、その供述が任意にされたものであると認めるときに限り、これを証拠とすることができる。」として、「被告人の公判廷における供述調書」につき、「任意性」のみを要件として、非伝聞となることを認める。　では、「共同被告人の公判廷における供述調書」について、322条2項によって非伝聞とすることができるか。「被告人」に共同被告人が含まれるかが問題となる。さらにこれが認められない場合に、どのようにして証拠化することができるか。

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【1】322条2項を根拠に非伝聞とできるか
　確かに322条2項の「被告人」という文言の意味からすれば「共同被告人」も被告人には相違ないともいえる。
　しかし、共同被告人は「被告人」としての地位と「被告人以外の者」の地位を併有するところ、被告人としての地位のみを強調したのでは、被告人による共同被告人への反対尋問権を行使できず、防御に不利益をもたらす。したがって、共同被告人の第三者的地位を重視し、３２２条２項の「被告人」には含まれないものと解するべきである。

【２】３２１条１項を根拠に伝聞例外とできるか
　共同被告人も「第３者的地位」を有するから、被告人以外の者に含まれる。したがって、それぞれの状況により１項各号の要件を充足するならば、伝聞例外として証拠能力を認めうる。

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<補足>　322条1項書面－趣旨及び要件論

<問題の所在>　刑訴322条1項は「被告人が作成した供述書又は被告人の供述を録取した書面で被告人の署名若しくは押印のあるものは、その供述が被告人に不利益な事実の承認を内容とするものであるとき、又は特に信用すべき情況の下にされたものであるときに限り、これを証拠とすることができる。但し、被告人に不利益な事実の承認を内容とする書面は、その承認が自白でない場合においても、第三百十九条の規定に準じ、任意にされたものでない疑があると認めるときは、これを証拠とすることができない。」として、「被告人の不利益証人供述調書」につき、「任意性」の要件のみで証拠能力を認め、「その他の被告人の供述」につき、「絶対的特信情況」のみで証拠能力を認める。322条1項の趣旨及び要件をいかに理解するべきか。

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【1】322条1項の趣旨・性格
　同条を伝聞例外を定めた規定であると解する見解もあるが、伝聞例外とは「裁判官の面前での反対尋問のテストを受けない供述証拠」をいうところ、被告人自身の供述については、そもそも被告人自身による反対尋問権の行使が考えられない以上、同条は非伝聞について定めた規定であるといえる。

【2】要件論
　①「被告人に不利益な事実の承認」を内容とすること
　　およそ自己に不利益な被告人の供述をいい、一部自白、間接事実を認める供述も含む。
　②供述の任意性に疑いのないこと

【3】具体例
　被告人作成の備忘録・日記帳・上申書・署名押印のある供述録取書(員面調書・検面調書・勾留質問調書・弁解録取書）

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