3回目の新司法試験へ

民訴論点（審理の原則編）

審理の原則

基礎知識　審理の原則と例外
基礎知識　責問権の意義・根拠・対象
　　　　　　事　例　訴え提起・変更の方式違反は責問権喪失の対象となるか
　　　　　　事　例　期日呼出手続違反は責問権喪失の対象となるか
　　　　　　事　例　尋問方式違反・宣誓義務違反は責問権喪失の対象となるか

基礎知識　期日変更の意義・要件
　　　　　　事　例　2日前に弁護士となったことを理由に期日変更できるか

基礎知識　訴訟行為の追完の意義・要件
　　　　　　事　例　郵便遅延
　　　　　　事　例　原告が故意に公示送達にした場合

基礎知識　送達の意義・要件
基礎知識　交付送達・付郵便送達の意義・要件
　　　　　　事　例　書記官の付郵便送達による際の調査の程度
基礎知識　公示送達の要件・効果

民事訴訟（判決の効力編）

判決の効力

（１）既判力

基礎知識　既判力の意義・作用・作用の場面
　　　　　　事　例　前訴：Ｘ→Ｙ(所有権確認)　後訴：Ｘ→Ｙ(所有権確認)
　　　　　　事　例　前訴：Ｘ→Ｙ(所有権確認)　後訴：Ｙ→Ｘ(所有権確認)
　　　　　　事　例　前訴：Ｘ→Ｙ(所有権確認＝敗訴)　後訴：Ｘ→Ｙ(移転登記請求)
　　　　　　事　例　前訴：Ｘ→Ｙ(移転登記請求＝敗訴)　後訴：Ｘ→Ｙ(所有権確認)

基礎知識　既判力の時的限界（遮断効）
　　　解釈論　時的限界の基準時
　　　　　　事　例　将来給付判決勝訴後の事情変更を理由とする原告の増額請求の可否
　　　　　　事　例　敗訴した所有権確認訴訟の理由と異なる基準時前の理由による後訴
　　　　　　事　例　基準時後の取消権・解除権の行使
　　　　　　事　例　基準時後の手形の白地補充権の行使
　　　　　　事　例　基準時後の相殺権の行使
　　　　　　事　例　基準時後の建物買取請求権の行使

基礎知識　既判力の客観的範囲の原則
　　　解釈論　既判力に準じる効力
　　　　　　事　例　限定承認判決の前訴と後訴における無留保での請求の可否
　　　　　　事　例　無留保の相続債務支払判決後の限定承認を前提とする後訴の可否
　　　　　　事　例　留置権・同履抗が前訴で前訴で容れられた場合の反対債務不存在の主張

基礎知識　既判力の客観的範囲の例外（相殺の抗弁）
基礎知識　相殺の抗弁の審理の順序
基礎知識　相殺の抗弁が容れられた場合の既判力の範囲
　　　解釈論　相殺の抗弁が排斥された場合の既判力の範囲
　　　解釈論　訴訟上の相殺の抗弁と私法上の効果
　　　解釈論　一部請求の場合の既判力の範囲
　　　　　　事　例　一部請求の残部を別の訴訟で相殺の自働債権として主張できるか
　　　　　　　　　関連論点　相殺の抗弁に対する相殺の抗弁の提出の可否
　　　　　　　　　関連論点　抗弁先行型
　　　　　　　　　関連論点　抗弁後行型
　　　　　　　　　関連論点　反訴債権を本訴債権と相殺する旨の主張の可否
　　　　　　　　　関連論点　被告の相殺の抗弁に原告が不出頭かつ準備書面未提出の場合の処理
　　　　　　　　　関連論点　予備的抗弁たる相殺の抗弁が容れられたが不服として後訴できるか
　　　解釈論　争点効理論の意義・根拠・要件・効果・肯否・別の解決方法
　　　　　　事　例　前訴の勝訴者が後訴で矛盾する主張をした場合
　　　　　　事　例　前訴の敗訴者が後訴で再び同様の主張をした場合

基礎知識　既判力の主観的範囲の原則と例外
基礎知識　訴訟担当における被担当者（2号）
　　　解釈論　債権者代位訴訟における債権者敗訴判決は債務者に及ぶか
　　　解釈論　債権者敗訴後の債務者による債務不存在を理由とする後訴の可否

基礎知識　口頭弁論終結後の承継人（3号）
　　　解釈論　「承継人」にあたるかの判断基準
　　　解釈論　物権的請求・債権的請求の場合の承継
　　　解釈論　固有の抗弁を持つ場合の承継の有無

基礎知識　目的物の所持人（3号）
　　　　　　事　例　虚偽表示により登記を保有する者

基礎知識　法人格否認の法理と既判力の拡張
　　　　　　事　例　旧会社への判決を理由に新会社に既判力・執行力の拡張を主張できるか
　　　　　　　　　関連論点　賃料不払いの事実を自白した後、新会社を設立し自白を撤回できるか

基礎知識　反射効理論の意義・要件・効果・具体例・肯否
基礎知識　外国判決の承認の要件（113条）
　　　解釈論　「･･･外国裁判所の裁判権が認められること」とは
　　　解釈論　「･･･訴訟の開始に必要な呼出･･･を受けたこと」とは
　　　解釈論　「･･･応訴したこと」とは
　　　　　　事　例　管轄違いの申立てをした場合はどうか
　　　解釈論　「･･･公の秩序に反しないこと」とは
　　　　　　事　例　訴訟費用の全額を一方に支払わせることは公の秩序に反しないか
　　　解釈論　「･･･相互の保証があること」とは

基礎知識　訴訟手続の中断」の意義・中断事由
　　　　　　事　例　訴訟代理人が上訴の特別委任を受けていない場合の中断時期

民訴論点（訴え提起編）

訴え提起

（１）訴えの類型

基礎知識　訴え提起の要件（133条）・効果（134条）
　　　解釈論　抽象的不作為を求めるのみで請求は特定されたといえるか

基礎知識　給付の訴えの意義・種類・判決効
基礎知識　確認の訴えの意義・機能・対象・判決効
基礎知識　形成の訴えの意義・判決効
　　　解釈論　形式的形成訴訟の意義・特色
　　　解釈論　境界確定の訴えの意義・性質・当事者適格
　　　　　　事　例　境界の一部ないし全部を隣接地の所有者の一方が時効取得している場合
　　　　　　事　例　隣接地の所有者の一方が他方隣接地の全部を時効取得している場合

（２）複数請求訴訟

基礎知識　客観的併合要件（136条）
　　　　　　事　例　境界確定訴訟と所有権確認訴訟の併合請求の可否
基礎知識　単純併合・選択的併合・予備的併合の意義と審判手続
　　　解釈論　予備的併合の控訴審での取扱い（移審範囲）
　　　解釈論　予備的併合の控訴審での取扱い（審判範囲）
　　　　　　事　例　主位的請求認容判決に被告が控訴した場合
　　　　　　事　例　復位的請求認容判決に被告のみが控訴した場合

基礎知識　請求の後発的複数の種類と意義
基礎知識　訴えの変更の意義・要件
　　　解釈論　「請求の基礎が同一であること」の意義
　　　解釈論　訴えの交換的変更の性質
　　　　　　事　例　控訴審で係属した訴えの変更による新訴の結論が第一審と同一の場合の判決

基礎知識　中間確認の訴えの意義・要件
　　　解釈論　中間確認の請求中に本来請求が取り下げ・却下された場合の処理

基礎知識　反訴の意義・要件
　　　解釈論　「本訴請求・攻撃防御方法との関連性」の意義
　　　　　　事　例　第一審で判断された本訴請求・攻撃防御方法に関連する控訴での反訴要件

民訴論点（訴訟要件編）

訴訟要件

（１）訴訟要件総論

　　　解釈論　訴訟要件の調査開始のイニシアチブ
　　　解釈論　訴訟要件判断の資料の収集の主体
　　　解釈論　訴訟要件の判断基準時

基礎知識　訴訟要件の審理の順序
　　　　　　事　例　訴訟要件存否不明の段階で請求認容判決を出せるか
　　　　　　事　例　訴訟要件存否不明の段階で請求棄却判決を出せるか

基礎知識　訴訟要件欠缺の効果

（２）一般的訴えの利益

基礎知識　訴えの利益の意義・一般的要件
　　　解釈論　法律上の争訟性
　　　　　　事　例　訴訟物は私法上の請求権だが前提判断が宗教上の教義に関わる場合
　　　　　　事　例　住職たる地位の確認
　　　　　　事　例　行政庁が行政義務の履行を求める訴えを提起する場合

基礎知識　二重起訴の禁止の意義・趣旨・要件・効果
　　　解釈論　「事件」の同一性の判断基準
　　　　　　事　例　相殺の抗弁先行型
　　　　　　事　例　相殺の抗弁後行型
　　　　　　事　例　一部請求後の残部債権による別訴での相殺の抗弁の提出
　　　　　　事　例　手形債務不存在確認訴訟係属中の被告による手形金請求の別訴
　　　　　　事　例　手形債務不存在確認訴訟係属中の原告による手形金請求の別訴
　　　解釈論　二重起訴を看過して二つの判決が出た場合の処理

（３）個別的訴えの利益

基礎知識　「現在給付の訴え」における訴えの利益
　　　解釈論　将来給付の訴えにおける「当事者適格」
　　　　　　事　例　継続的不法行為の場合の将来給付請求の可否
　　　解釈論　将来給付の訴えにおける「予めその請求をする必要」の意義
　　　　　　事　例　自動車普通保険契約に基づく加害者の保険金請求権の将来給付の訴えの可否

基礎知識　「確認の訴え」における訴えの利益の判断基準
　　　　　　事　例　転借人による転貸人と建物所有者との賃貸借契約の存在確認
　　　　　　事　例　子の死亡後の親子関係確認訴訟
　　　　　　事　例　遺言者死亡後の遺言無効確認
　　　　　　事　例　遺言者生存中の推定相続人による遺言無効確認
　　　　　　事　例　遺言者生存中の受遺者による遺言無効確認
　　　　　　事　例　遺産確認の訴え
　　　　　　事　例　具体的相続分の確認
　　　　　　事　例　賃貸借契約継続中の敷金返還請求権の存在確認
　　　　　　事　例　訴訟代理権の存在を証すべき書面の真否確認

基礎知識　「形成の訴え」における訴えの利益の判断基準
　　　　　　事　例　離婚訴訟中に協議離婚が成立した場合ないし一方が死亡した場合
　　　　　　事　例　会社設立無効・取消の訴え中に会社が解散した場合
　　　　　　事　例　役員選任決議の取消訴訟継続中に役員全員が任期満了で退任した場合
　　　　　　事　例　退職慰労金贈呈決議の取消訴訟継続中に重ねて同内容の決議がなされた場合
　　　　　　事　例　施設使用不許可処分の取消訴訟継続中に申請期日が経過した場合

（４）当事者適格

　　　解釈論　当事者適格の意義・判断基準・確認訴訟の場合の特殊性
　　　　　　事　例　法人の理事たる地位を確認する訴訟の被告適格
　　　　　　事　例　第三者がある者の代表役員たる地位を確認する原告適格を有するか
　　　　　　事　例　相続財産管理人の当事者適格
　　　　　　事　例　入会団体の総有地確認請求における当事者適格

基礎知識　管理処分権能の付与に基づく法定訴訟担当
　　　　　　事　例　債権者代位訴訟は法定訴訟担当にあたるか
　　　　　　事　例　債務者が管理処分権を失う時期
　　　　　　　　　関連論点　債務者の別訴提起の可否（当事者適格・二重起訴）
　　　　　　　　　関連論点　債務者の独立当事者参加の可否（当事者適格・二重起訴）
　　　　　　　　　関連論点　代位訴訟係属中に債権者の被保全債権の不存在が明らかとなった場合の処理
　　　　　　　　　関連論点　被保全債権が不存在なのに敗訴判決確定の場合の債務者への判決効の拡張
　　　　　　　　　関連論点　被保全債権が不存在なのに勝訴判決確定の場合の第三債務者による後訴

（５）当事者適格

　　　　　　　　　関連論点　債権者の当事者適格不存在の訴訟判決の判決効は債務者に及ぶか
　　　　　　　　　関連論点　他の債権者に判決効は及ぶか
　　　　　　　　　関連論点　他の債権者の独立当事者参加の可否（当事者適格・二重起訴）

基礎知識　権利義務の帰属主体のための法定訴訟担当
　　　　　　事　例　不在者の財産管理人は権利帰属主体のための法定訴訟担当か
　　　　　　事　例　相続財産管理人は権利帰属主体のための法定訴訟担当か
　　　　　　事　例　遺言執行者は権利帰属主体のための法定訴訟担当か、執行完了後も被告適格を有するか
　　　解釈論　明文にない任意的訴訟担当の許否
　　　　　　事　例　民法上の組合の業務執行組合員は任意的訴訟担当か
　　　解釈論　紛争管理権論

民訴論点（口頭弁論編）

口頭弁論

=====（１）訴訟行為総論 =====
基礎知識　取効的訴訟行為と与効的訴訟行為
基礎知識　法律上の主張と事実上の主張
　　　解釈論　積極否認・事実抗弁・権利抗弁
　　　　　　事　例　留置権の抗弁にあたる事実主張されたが行使意思表明がない場合の釈明義務
　　　解釈論　訴訟行為の撤回の可否
　　　解釈論　条件付訴訟行為の可否
　　　解釈論　訴訟行為に対する私法規定の類推適応の可否
　　　解釈論　明文なき訴訟契約の可否（不起訴合意等）・性質
　　　　　　事　例　当事者尋問をしないという合意の効力
　　　解釈論　訴訟における形成権の行使と私法上の効果
　　　　　　事　例　相殺の抗弁が時期に遅れた攻撃防御方法として却下された場合
　　　　　　事　例　相手方の欠席中に形成権を行使できるか

（２）訴訟行為総論

基礎知識　職権進行主義（訴訟指揮権と申立権）
基礎知識　釈明権の意義と種類
　　　解釈論　積極的釈明の可否と要件
　　　　　　事　例　積極的釈明権濫用の効果
　　　解釈論　処分権主義に関する事項への釈明権行使の可否
　　　解釈論　処分権主義に関する事項への積極的釈明の要件
　　　解釈論　釈明義務の有無・範囲
　　　解釈論　釈明義務違反は上告理由となるか
　　　解釈論　法的観点指摘義務の意義と有無

（３）口頭弁論

基礎知識　口頭弁論の制限・分離・併合
　　　解釈論　併合前の証拠調べの結果の併合後の扱い

基礎知識　口頭弁論の再開
　　　解釈論　口頭弁論の再開義務の有無
　　　　　　事　例　帰責事由なく攻撃防御方法を提出しなかった場合の再開要件

基礎知識　時機に遅れた攻撃防御方法の却下の要件
　　　解釈論　「時機に遅れて」の意義と判断基準
　　　解釈論　「故意又は重大な過失」の意義と判断基準
　　　解釈論　「訴訟の完結を遅延させる」の意義
　　　　　　事　例　和解の試みの後の建物買取請求権の行使

基礎知識　その他の攻撃防御方法の制限（九個）
　　　　　　事　例　自らの主張に従って相手方が撤回した攻撃防御方法を一転して主張する場合
基礎知識　当事者の欠席（一方・双方）
基礎知識　擬制自白の意義・成否の判断基準時・効果
基礎知識　準備書面の提出・不提出の効果
　　　解釈論　「準備書面に記載していない証拠の申出」もできないか

基礎知識　当事者照会・弁護士照会
　　　　　　　　　関連論点　弁護士照会に応じた者の違法性
基礎知識　準備的口頭弁論の意義・趣旨・特徴・手続
基礎知識　弁論準備手続の意義・趣旨・手続
基礎知識　書面による準備手続の意義・趣旨・手続