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3回目の新司法試験へ

最後の挑戦

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　陳腐だけど「いよいよ明日か。。」といった心境です。

　地獄のような４ヶ月だったけど，来るんだねやっぱり。

　正直，いいイメージは湧いてきません。

　一喜一憂することに疲れた部分もあります。

　けど，相当に期待してもいます。祈っているというのが近いけど。

　会社を辞めてローに入ると決めて今までに５年。

　勉強にまみれた生活だった。

　勉強は今でも楽しいし，これからも続けるだろうと思う。

　辛かったのは，

　無職の父夫を抱えた家族の苦労を思うとき。

　毎日毎日合格を祈っている実家の両親を思うとき。

　子供が「パパの仕事はお勉強だから大丈夫！」といわれたとき。

　思い出されるのは，

　家族に八つ当たりして自己嫌悪に陥ったり。

　近所の奥様方の目線が以上に気になって家から出られなくなったり。

　去年の合格者に会って羨ましく思ったり。

　試験会場で緊張のあまりクラクラして「ここで倒れてはダメだ」と足をつねったこと。

　本屋に行って行政書士や司法書士の本に手を伸ばしては止め。

　苦手の会社法や行政法をやりたくなる気持ちを抑えて修習で必要な科目を意地で勉強した。

　考えるのは，

　修習でもらえる給料のこと。

　スーツを着て家を出る誇らしさ。

　就職難なんてどうでもいい。

　何度，論文の点数計算をやったか。

　いい点数が出るまで何度でもやった。

　自己満足なのはわかってるけどやめられない。

　予備校のＨＰを見る日課が抜けない。

　でも，修習準備コースを受講するほど自信はない。

　合格後のために説明会のページをお気に入りに登録。

　でも，修習要綱は見られない。

　一日が長い。

　誰かに会いたいけど，会いたくない。

　そんな毎日でした。

　正直，思い出すのもイヤで，この生活が明日終わるとも思えないけど。

　さっさと明日の発表の時間になって欲しい。

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<解釈>　「執行にあたる」の時間的範囲

公務執行妨害罪(95条)

公務執行妨害罪の成立要件としては，
客観的には　　 ①公務執行にあたる公務員に対し(客体)，　←ここの論点！
　　　　　　　　　　②暴行脅迫を加え(実行行為)，
　　　　　　　　　　　※危険は擬制(結果)＝抽象的危険犯
主観的には　　 ③それが故意に包摂されていること　が必要である。

<問題の所在>　では，県議会議長が休憩及び審議の打切りを告げて席を離れたと同時に暴行を加えた場合に公務執行妨害罪は成立するか。公務の「執行にあたり」暴行を受けたか否かの判断をいかにして行うかが問題となる。

※なお，「公務の」「執行にあたる」の部分と異なり「公務員に対し」の部分については，論点はないが，職務の性質によって個別的に判断することを要し，ある程度、精神的・知能的仕事にたずさわる者であることを要する点には注意！

第95条（公務執行妨害罪）
　①公務員が職務を執行するに当たり、これに対して暴行又は脅迫を加えた者は、３年以下の懲役又は禁錮に処する。
　②公務員に、ある処分をさせ、若しくはさせないため、又はその職を辞させるために、暴行又は脅迫を加えた者も、前項と同様とする。

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　「職務を執行するに当たり」とは、漫然と抽象的・包括的に捉えられる（執行中）ものではなく、具体的・個別的に特定された職務の執行を開始してからこれを終了するまでの時間的範囲およびまさに当該職務の執行を開始しようとしている場合のように当該職務の執行と時間的に密着しこれと切り触し得ない一体的関係にあるとみることができる範囲内（職務執行の際と理解する）の職務行為をも含む（個別的観察法）。　※大審院
　すなわち、準備段階でまさにその執行に着手しようとしているとき、または職務執行の終了した直後の段階をも含むのである。

　職務執行が完全に終了した後や、職務執行を中断し、休憩をとっていたといった事情があれば、「職務の執行に当たり」とはいえない（裁判例）が，職務が外観上中断・停止している場合でも「その内容、職務執行の過程を個別的に分断して部分的にそれぞれの開始、終了を論ずることが不自然かつ不可能であって、ある程度継続した一連の職務として把握することが相当な場合は、なお一体性ないし継続性を有する「職務の執行中」であったというべきである。　※大審院

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<解釈>　公務の適法性の要否

公務執行妨害罪(95条)

<問題の所在>　では，公務の執行が違法であっても，同罪の罪責を負うか。文言上は公務の適法性を要件としていないが，違法な公務に対してまで刑法的保護が与えられる必要はないと思われるし，人権保障の観点からも無制約な保護は行き過ぎと思えるため問題となるのである。

　仮に適法性が要件とされるとして，その要件充足性の判断をいかに行うかが解釈論上問題となる。具体的には判断基準と判断基準時が問題となる。

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【１】職務の執行が適法であることを要するか
　同罪は「公務員の身分ないし地位」ではなく，「公務の適正な作用」を保護法益とする以上，違法な公務員の行為まで保護するのは法秩序として矛盾する。
　したがって，同罪の成立には，記述されざる客観的構成要件要素として公務が適法であることを要する。

【２】公務の適法性の要件
　ここでいう適法性とは，当然の前提として
① 当該行為が，当該公務員の一般的・抽象的職務権限に属すること
②当該公務員が具体的職務権限を有すること
　を要するであろう。　さらに，①②に加えて
③職務の有効要件たる法律上の条件・方式のうち「重要なもの」を履践していること
　を要するものと考える。公務により影響を受ける人の人権保障の観点からは，法律上の条件・方式を無視した行為を公務とする必要はない。
　しかし，すべての条件・方式を履践しなければならないとすると，臨機応変の対応などを迫られる公務の性質に照らしても厳格に過ぎ、適法性の認められる余地が不当に限定され，公務の適正な作用を不当に阻害することになる。したがって，両者の調和を図るために右要件を要求すべきだからである。
　なお，上記の要件は職務行為の要保護性と人権保障の調和の観点から求められるものであるから，ここでいう重要な条件・方式とは相手方の権利や利益の保護のために必要かつ重要な手続要件をいうと考える。

【３】「適法性要件」充足性の判断方法
（１）判断基準
　この点、公務員の主観を基準としたのでは明らかに国家の利益に重心が置かれることとなる結果、公務員の恣意を許すことになってしまう。
　他方，一般人の見解を基準としたのでは、基準として不明確だし，法律の素人は外見に流される恐れもある。
　むしろ行為者の人権保障の観点からは，真に保護に値する公務のみを保護すべきであるから，適法性は裁判所が法令を解釈して客観的に判断すべきであると解する（客観説）。
（２）判断基準時
　この点，95条1項が円滑な公務の執行を保護する以上、事後評価すべきではなく，当該執行行為時の状況を基準に客観的・合理的に国民の利益のために保護する必要のある公務といえるなら保護を及ぼすべきである（行為時基準説）。

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<事例>　写真コピー

公文書偽造等罪(155条)

虚偽公文書作成罪の成立要件としては
客観的には　　 ①公文書等を(客体)，　←ここの論点！
　　　　　　　　　　②偽造し(実行行為)，　←ここの論点！
主観的には　　 ③上記が行使の目的でなされ(目的犯)，
　　　　　　　　　　④それが故意に包摂されること　である。

<問題の所在>　　では，上記の場合に、有印公文書偽造罪が成立するか。文書は「観念の表示」たることを要するが，コピーは原本性の喪失により，表示されていた観念が消滅し，公衆の信頼を害しないから文書性を喪失しないか。
　有形偽造にあたるか（作成名義人は誰か）。
　変造にとどまるのではないか。有印性は喪失しないかなどが問題となる。

第155条（公文書偽造等）

　行使の目的で、公務所若しくは公務員の印章若しくは署名を使用して公務所若しくは公務員の作成すべき文書若しくは図画を偽造し、又は偽造した公務所若しくは公務員の印章若しくは署名を使用して公務所若しくは公務員の作成すべき文書若しくは図画を偽造した者は、一年以上十年以下の懲役に処する。

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【１】文書性
　コピーは手書きなどと異なり機械的正確性があり、証明文書として原本と同様の社会的機能と信用性があるから、文書といえる。

【２】偽造行為の要件
１．有形偽造か
　作成者とは，文書の記載内容から理解されるその意識内容の主体をいうところ，写真コピーが，原本と同一の意識内容を保有していると解される以上，かかる意識内容の主体，つまり作成名義人は，原本名義人である（理論）。
　実際上も一般人は通常、表示された原本の作成名義人が写しの作成者でもあると信頼する（実質）。
　したがって，写真コピーは有形偽造に当たる。
２．作成者の同意
　原本のコピーは一般に禁止されていないから名義を偽ったとはいえないとも思えるが，不正に原本と異なる意識内容を作出することまでは許容しないから、この場合も作成名義の冒用があり、「偽造」たりうる。
３．偽造か変造か
　改変自体が非本質部分への変更でも、コピー行為は，原本から独立した新しい証明力を作出する本質的な変更行為である以上，偽造となる。
4．有印か無印か
　現に流通する文書の署名・押印はほとんど印刷であって，コピーに印章があれば、通常原本にも印章があると考えるし，写真コピーの作成人を原本作成人と解する以上、署名・押印とを区別するべきではないから、有印文書と解する。

【３】詐欺罪との罪数関係
　両罪は保護法益が異なるし、偽造通貨収得後知情行使罪のような規定はないから両罪が成立し，牽連関係（§54Ⅰ後段）となる。

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文書性否定説の論拠　※問題の所在を理解するサポートとして！

(1)文書の定義にあてはまらない
　　文書は人の観念ないし意思の表示でなければならず，写真コピーは文書と同じ内容をもつものであっても，文書の機械的な再現にすぎず，それ自体が人の意思ないし観念の表示とはいえない。
批判：「機械的な再現」ならば，原本の記載内容を正確に伝達しうるから，原本同様，人の観念ないし意思を直接的に表示するものといえる。

(2)作成名義人を特定できない
　　コピーは誰でも自由につくることができるから，コピー作成者の印章，署名がない限り，文書の内容・形式などから誰が写真コピーの作成名義人であるかを認識することは通常困難である。
批判：写真コピーの精巧な機械的複写という特質から，見る者をして同一内容の原本の存在を信用させるだけでなく，印章，署名を含む原本の内容についてまで原本に接したと同様に認識させ，コピー作成者の意識内容ではなく，原本作成者の意識内容が直接伝達保有されている文書とみうる。
(3)公共の信頼がない
　　写真コピーは，その作成過程で工作を加えるなどして，再現内容を改窺することが比較的容易にでき，原本と比べその証明力と社会的信用性において格段の開きがある。したがって，コピーはいかに正確に複写されたものであっても質的転換を遂げ原本そのものないしこれと同視すべきものに転化しない。

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