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週3回の模試を受け続けて長いですが、最近は表題のように思いはじめています。
合格層の受験生は、ほとんど論点を落としません。
それでも合否は分かれてしまいます。それも結構な差がついたりします。
でも論証自体にそれ程の差があるわけではなく、知識の差は大きくないと思うのです。
ある合格者がいっていましたが、「採点者は一度答案をさっと流し読みして、上中下の心証を
形成し、その時点でおおまかな点数が決まってしまう」とのこと。
真偽のほどは定かではありませんが、採点のぶれを少なくするには一気に全体レベルを把握す
る必要があるので、そういった方法がとられていまいともいえません。
そこで判断の基礎となるのは「センスがあるか」に集約されるのではないでしょうか。
たとえば刑法で詐欺罪の成否について財産上の損害の有無が問題となったとします。
ＡＢＣの学生が以下の答案を書きました。流し読みの印象ではどういった順位になるでしょう
○Ａさんの答案
本件では1項詐欺罪の成否が問題となるところ本件では財産上の損害があるかが問題となる。
この点、そもそも詐欺罪は個別財産を保護法益とする罪であり、相当対価が交付されていた
場合であっても･･･
○Ｂさんの答案
詐欺罪が成立するには�ゝ醇┨坩戞↓∈�誤、��処分行為、�ず盪詐紊梁山押↓キ 銑イ琉�果
関係が必要である。では本件では〜だから欺罔行為といえる。そして被害者は〜と誤信して
おり錯誤が認められる。そして〜という処分行為を行っている。では、財産上の損害がある
といえるか。この点、そもそも詐欺罪は個別財産を保護法益とする罪であり、相当対価が交
付されていた場合であっても･･･
○Ｃさんの答案
甲は乙の瑕疵ある意思に基づき財物を得ている。そこで詐欺罪(246条1項)が成立しないか。
まず甲の〜という行為が「欺いて」といえるかであるが･･･であるから「欺いて」といえる。
次に「財物を交付させた」といいうるか。そもそも「財物を交付させた」とは，同罪が瑕疵
ある意思を利用する財産罪であることからして「錯誤に基づく財物の処分がなされ、もって
財産上の損害を生じさせる」ことを意味するものと解される。
本件乙は甲に欺かれ〜と誤信しているから錯誤に陥っていると認められる。そしてその誤
信に基づいて〜の占有を移転する処分行為がなされている。もっとも本件では相当対価が支
払われており乙の全体財産に増減はない。そうすると財産的損害は認められないのではない
か。
この点、そもそも詐欺罪は個別財産を保護法益とする罪であり、相当対価が交付されてい
た場合であっても･･･
ＡＢＣとも「相当対価と財産上の損害」の論点は完璧に押さえています。
試験終わりに「できた？」と聞けば、全員が「まあイケテルと思う」と答えると思われます。
でもＡさんの答案は唐突に「論点」のみが論じられ、論点主義の誹りは免れないでしょう。
罪刑法定主義の要請からすれば、検察官はすべての要件を充足すること立証しなければならず
たとえ1行でも論じる必要があります。
次にＢさんですが、確かに要件はすべて検討していますが、抽象的な要件に分解してしまって
います。やはり罪刑法定主義の観点からすれば、文言から出発することは不可欠でしょう。
最後にＣさんですが、導入部分で「なぜ詐欺罪の成否を論じるか」を示し、詐欺罪の特質を指
摘した上で検討に入っています。
そしてすべての要件を文言から出発して解釈しています。ヒアリングでも指摘されていたとお
り、「特定の構成要件"要素"と結びつけた解釈論」が期待されているのです。
さらに流れの中で問題の所在をクリアにし「なぜこの論点を論じるのか」を明確にしており、
知識のひけらかし、引っ張り込み、論点主義といった悪癖は感じられません。
※ただ答案は長くなるので解釈論は端的にならざるを得ませんが･･･
結局、Ａ(下)−Ｂ(中)−Ｃ(上)の印象が形成されてしまうのです。
こういった部分の差は予備校答練では図れないと思います。
現に「端的に論点に入りましょう」とか「問題のない要件の検討は省略してかまいません」と
いったコメントもあるのです。
予備校の採点表にある「文章表現力 １・２・３点」では把握しきれない差がそこにはあると
思うのです。
以上長々と愚痴を述べさせていただきました。。。
ご静聴ありがとうございます。
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