2009年05月19日の記事一覧 - 詳細表示

覚え書き程度に再現を（商法）

　商法は再現するのも難しいほどメモが残っていないので期待できない
　なんの問題だ？と２回ほど思ったことは記憶しています。
　事例分析とかそういったたぐいの問題ではなかったので裏切られた感の強い科目です

　第４　設問４
　　１．株主総会の招集を阻止する方法としては、株主の地位で取締役会を招集し、意見を述べる
　　　　方法(367条)も考えられるが、実効的な方法としては取締役の違法行為差止め(360条)が適
　　　　切と考える。では差し止め要件を充足するか。
　　２．（１）法令違反の有無
　　　　　　ア．本件では不公平な比率での合併を強行するおそれが高い。そして取締役は会社と
　　　　　　　　委任関係にあり、受任者として株主の利益を図る義務を負う(330、民法644)。
　　　　　　　　そうすると不公正な対価による合併の強行はそれ自体善管注意義務違反となる。
　　　　　　イ．さらに本件合併は独禁法15条に違反するものであり、取締役は会社をして適法な
　　　　　　　　活動をなさしめる義務を負うから、独禁法に違反する合併は法令違反の違法な行
　　　　　　　　為といえる。
　　　　（２）回復できない損害
　　　　　　上記のような法令に違反する合併が強行された場合、吸収合併である本件にあっては
　　　　　　会社自体の消滅を結果し、その回復は著しく困難といえる。
　　３．以上のように、本件では差し止め要件を充足するものと考える。

　第５　設問５
　　１．①の場合について
　　　　本件合併については特別決議が要求される(309条2項12号)。
　　　　そして特別決議の定足数を充足するか否かはＸおよびＺの委任状の白紙委任分の票数をい
　　　　かに計算するかで変わることになる。
　　　　　ここでＸが白紙委任分を賛成と計算することについては問題ないと考える。委任状自体
　　　　に賛否の欄があり、白紙の場合には賛成に算入する旨が明確に記載されているのであるか
　　　　ら株主は自己の判断で賛成に投じたと評価でき、株主意思の反映の点で問題はないからで
　　　　ある。これについてはＺについても同様である。したがって票数は賛成40050、反対20000
　　　　で計算すべきである。
　　２．②の場合について
　　　　　ＦについてはＸＺいずれもに委任状を投じており、委任状の記載に従えば賛成・反対と
　　　　異なることになる。このような場合、この100票については無効として扱うべきである。
　　　　株主意思がいずれにあるか結局判断することはできないし、仮にいずれもに100票ずつ加算
　　　　すれば１株１議決権の原則に反し、株主平等原則にも違背することになるからである。
　　　　　このようにあつかったとしても不統一行使を拒絶できる旨を定める会社法の趣旨には反
　　　　しないといえる。

　第６　設問６
　　１．合併発効前の手段
　　　　　合併発効前には合併承認決議の無効確認訴訟を提起する方法が考えられる。本件では先述
　　　　したように合併比率の不公正並びに独禁法違反という瑕疵がある。　
　　２．合併発効後の手段
　　　（１）合併発効後について合併無効確認訴訟によるべきである。会社法があえて独立の訴訟
　　　　　類型を設け、合併の効力を統一的に規律使用とした趣旨からして無効事由は重大な違法
　　　　　に限られる。
　　　（２）合併比率の不公正は、それによって不利益を受ける株主によって承認されている以上
　　　　　は重大な違法とはいえない。
　　　　　　独禁法違反については、特に法律を設け、規律した趣旨からして重大な違法である。
　　　（３）なお株主総会決議無効確認の訴えについては発効後は認められない。会社法は発効後
　　　　　は安定性確保の見地から合併無効確認訴訟によってその効力を争うことのみを認めてい
　　　　　ると解されるからである。

　【まとめ】今回の試験で２番目に不安な科目です。特に設問５についてはいまだに何が問題なの
　　かすらわからない状況です。あと計算違いも心配です。
　　　設問６については事例の最後のほうにあった打ち切り云々のくだりは株主総会決議取消訴訟も
　　検討してくれよ、みたいな誘導かとも思ったのですが、いかんせん時間がなく切り捨てました。
　　　今回の試験では時間との勝負という科目が多かったので商法に限らず尻切れトンボの答案が多
　　いと思います。

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覚え書き程度に再現を（民法）

　民法は例年難しいけど、今年も同じく･･･
　第２回のように事案分析が難しいのとは少し違う感じ
　罠が必ず仕掛けてあるので注意して読んだつもりだが結局引っかかった

　第１　設問１
　　１．売買契約は諾成契約であり、契約の主たる部分について当事者の意思が合致して時点で成立
　　　　する。売買における主たる部分とは目的物と売買価格である。
　　　　本件ではＡＸ間の両担当者の間で目的物をPS112、価格を840万円とすることで意思統一が図
　　　　られているが、いずれの場合も上司の決裁を予定しているのでこの時点では契約は成立して
　　　　いない。その後に注文書が送られ、これに対応して代金の一部が振り込まれた時点でＸＡを
　　　　当事者とする売買契約が成立している。
　　２．ここで両当事者の意思とは異なり注文書には目的物はPS122で記載されているが、この点は
　　　　契約に影響しない。なぜなら、担当者レベルでも決裁者レベルでもPS122を目的物としよう
　　　　としたことはなく、一貫してPS112を目的物としているにもかかわらず、いずれの当事者も
　　　　望まないPS122の契約の成立を認める必要はないからである。意思主義を原則とする民法の
　　　　姿勢からしてもこのように解釈するべきである。
　　３．次に錯誤無効の主張であるが、錯誤とは「内心的効果意思と表示の不一致を表意者が知らな
　　　　いこと」をいう。本件場合、内心におけるPS112を目的物として売買を成立させる効果意思
　　　　と表示されたPS122には不一致があり、両当事者はそれを知らないから「錯誤」は認められ、
　　　　また、それは売買目的物に関するものであるから「法律行為の要素」に関する錯誤である。
　　　　　しかし、この場合に錯誤無効を主張することはできないと考える。95条は意思主義を基本
　　　　とし、意思によらない法律効果を強制することの不都合性から規定されたものであるところ
　　　　本件の場合はいずれも錯誤はあるものの、内心の意思は合致しており、表意者を保護すると
　　　　いう要請はない。したがって錯誤無効を主張させる前提を欠くからである。
　第２　設問２
　　１．小問（１）について
　　　　（１）①の事実について
　　　　　　即時取得に関する要件事実のうち「動産甲の引き渡し」という事実は、「目的物を現実
　　　　　　に引き渡したこと」を意味する事実である。そして（法律要件分類説）からすると、即
　　　　　　時取得の効果を主張する側が立証すべき事実である。
　　　　　　ここで主張すべき内容として「現実の引き渡し」まで主張する必要があるか。占有改定
　　　　　　による引き渡しによっても占有を取得しうることから問題となる。
　　　　　　　この点、占有改定のごとき観念的引き渡しでは、占有取得に対する信頼も現実化して
　　　　　　いないし、真実の権利者の信頼も形の上でも裏切られていない。このような場合にまで
　　　　　　権利を取得させる必要はなく、その効果の重大性から厳格に解し、現実の引き渡しを要
　　　　　　するものと解する。
　　　　（２）②の事実について
　　　　　　即時取得の要件事実としては「善意」もそれに含まれる。もっとも、善意については民
　　　　　　法１８６条１項で法律上の推定が及ぶ。したがって相手方が抗弁として悪意を主張すべ
　　　　　　きである。
　　２．小問（２）について
　　　　（１）③について
　　　　　　過失は事実ではなく評価であるからそれ自体が立証の対象になるものではなく、それを
　　　　　　根拠づける事実か対象となる。ここで事実③、すなわち本件売買が他人物売買であるこ
　　　　　　とを意味する。これが過失を基礎づける事実となるか。
　　　　　　　この点、他人物売買にあっては、意思主義（１７６条）の例外として他人物売主が目
　　　　　　的物を取得するまで所有権は買主に移転しない。そして他人物売主が目的物の所有権を
　　　　　　取得できない可能性がある以上、他人物買主は調査義務を負い、その調査をしない限り
　　　　　　過失と評価されてもやむを得ないとも思える。
　　　　　　　しかし、そのような義務を一般的に肯定したのでは通常の商取引の円滑を害すること
　　　　　　著しい。したがって特に調達が困難であることが明白な場合を除いては、調査義務はな
　　　　　　く、過失とは評価されないと考える。
　　　　（２）④について
　　　　　　　約束手形での支払いについては、弁済が完了していない以上、所有権の取得がなされ
　　　　　　ない可能性、解除される可能性があり、過失を基礎づけるとも思える。
　　　　　　　しかし本件手形は「弁済に換えて」ではなく「弁済として」なされたものであり、本
　　　　　　来の債務は残るから、その時点での支払い能力が乏しいことを認識すべき事情とは必ず
　　　　　　しもいえない。さらに弁済の資力があるか否かは取引の相手方の事情であり、それを調
　　　　　　査しなければならないとしてのでは不合理な負担を課すことになる。手形による決済も
　　　　　　一般的に行われている実情に照らしても不当である。したがって取引の円滑の観点から
　　　　　　上記のような調査義務はなく、過失を基礎づけないものと考える。
　第３　設問３
　　１．法的根拠としては７０４条に基づく不当利得返還請求が考えられる。そこで法律上の原因、
　　　　利得、損害、両者間の因果関係についてみる。
　　　　（１）法律上の原因　他人物売買も有効とする民法の姿勢からして、元契約が解除されたこ
　　　　　　とが直ちに法律上の原因を失わせることにはならない。もっとも他人物売主は所有権を
　　　　　　取得する義務を負うので、その義務が社会通念上履行不能となった場合には、解除なく
　　　　　　他人物売買も消滅する。本件では請求を受けた時点で所有権取得の可能性は社会通念上
　　　　　　履行不能となり、それ以後は法律上の原因を欠くに至る。
　　　　（２）利得・損害　動産甲の使用利益が利得であり、損害である。
　　　　（３）因果関係　Ａの事実上の倒産という中間事情が介在するが、不当利得が実質的な公平
　　　　　　の実現を趣旨とする規定であることから、社会通念上の因果関係が認められれば足りる
　　　　　　ものと解する。そして本件ではＡの倒産により利得・損害が生じたというｂきであるか
　　　　　　ら因果関係は肯定できる。
　　２．以上のように引き渡しの請求を受けた以後の使用利益については不当利得返還請求が可能で
　　　　あると考える。

　【まとめ】要件事実については取得時以降の事情を評価根拠とできる前提で書いているので基礎的
　　　な罠にひっかかってしまっている。また設問３については侵害不当利得か給付不当利得か迷い
　　　結局１８９・１９０ではなく７０４で検討してしまった。基礎知識の不十分さだろう。

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覚え書き程度に再現を（民訴）

　試験が終わり、今まで負担を回してた家族の役に立つように庭の草刈りや買い物の荷物持ちなどを
　していましたが、やはり１日では疲れは抜けず、爆睡してしまいました。

　どうしようかなと思ったけど、せっかくなので記録として答案構成程度の覚え書きは残しておこう
　と思い、見るのも嫌な問題用紙を広げてみました。

　失敗が多く、ポイントを外した部分も多々ありますが、今更どうしようもないので出し切った結果
　として残しておきます

　『民事系第１問』(民事訴訟法)
　第１　設問１
　　１．（ⅰ）否認した場合
　　　（１）ある事実を「判決の基礎」とするには当該事実が訴訟において主張されていることが前
　　　　　提である（弁論主義第１テーゼ）。本件では立証責任を負うＹから「建物買取請求権を行
　　　　　使した」との事実主張はない。もっとも弁論主義は当事者と裁判所の間を規律するルール
　　　　　であり、いずれ当事者からか主張されていれば足りる。本件では相手方Ｘから主張がある
　　　　　ので問題ない。
　　　（２）次に事実の存否については硬直的裁判を回避するため裁判官の自由心証により判断され
　　　　　る。そしてその心証形成にあたっては証拠のみならず弁論の全趣旨を斟酌して判断がなさ
　　　　　れる。本件では双方当事者から上記事実についての証拠の提出はない。他方、弁論につい
　　　　　てはＹはＸの所有権に基づく請求に対しては積極的に反論を提出し証拠も提出して争って
　　　　　いるにも関わらず「建物買取請求権を行使した」とのＸの主張に対しては何らの反論も反
　　　　　証も行っていない。また、ＸからはＹの買取請求権の行使について詳細な事実の陳述があ
　　　　　る。そして積極的に所有権を主張するＸから自発的に建物買取を申し出ることは本件の場
　　　　　合にはありえないといえ、Ｙからの申し出に応じて不動産鑑定士を依頼し、金額を算出し
　　　　　提示したと考えるのが自然である。以上からして裁判所としては弁論の全趣旨を斟酌した
　　　　　結果、証拠調べなしに上記事実を認めることができると考える。
　　２．（ⅱ）援用した場合
　　　（１）当事者が自白した事実については証明不要効が働き、裁判所は証拠調べをすることなく
　　　　　事実を認定できる。ここで自白とは「期日において、相手方の主張と一致する、自己に不
　　　　　利益な事実を認める陳述」をいう。そして民事訴訟において「自己に不利益」とは相手方
　　　　　が立証責任を負う事実と考えるべきである。
　　　（２）本件では借地法４条２項の「請求ス」との文言及びその効果が売買契約の成立にある建
　　　　　物買取請求権に関する事実であるから、その効果を主張するＹに立証責任がある。
　　　　　　しかし、Ｘの陳述はＹが主張する以前になされたものであるから、相手方の主張と一致
　　　　　するとはいえないとも思える。この点、本件では事後にＹにより援用されている以上は、
　　　　　結果として相手方の主張との一致が認められるので自白の効果を認めてよい。
　　　　　以上からして自白の証明不要効により裁判所は証拠調べなく事実を認定できる。
　　３．（ⅲ）明らかにしに場合
　　　（１）Ｙは釈明にも応じずその態度を明らかにしない。このような場合に「争うことを明らか
　　　　　にしない」ものとして擬制自白の類推適用を認めることができないか。この点、「自白と
　　　　　みなす」との文言から明らかなように、先述（ⅱ）と同様、擬制自白は相手方が証明責任
　　　　　を負う事実についてのみ生じ、本件のように自己が証明責任を負う事実について自白の効
　　　　　果を認めることはできないと考える。
　　　　　　自白の証明不要効がいかなる場面で作用するかについては明確な基準によって判断でき
　　　　　なければ不意打ちを与えることになるし、自己に有利な結論であってもそれを望まない者
　　　　　にその効果を享受させることは紛争の解決につながらない。さらに本件請求権は当事者の
　　　　　意思が重要な請求権であるから、この点でも擬制自白を認めることは相当ではない。
　　　（２）以上により、本件では裁判所は証拠調べなしに判決の基礎とすることはできない。
第２　設問２
　　１．小問（１）について
　　　訴えの利益とは「訴訟物との関係において判決をなすべき実益」をいい、無駄な紛争を避ける
　　　ことで、訴訟経済、相手方の応訴の負担の軽減を実現するための訴訟要件である。そして本件
　　　のように訴訟物が同一であり、前訴で勝訴した者からの後訴の場合、すでに解決された紛争の
　　　やりなおしとして訴えの一般的利益を欠く。
　　２．小問（２）について
　　　（１）既判力は訴訟物について生じるのが原則である。その部分で拘束すれば紛争解決に十分
　　　　　であるし、その範囲で手続き保障がなされているからである。そして本件では「執行方法
　　　　　の指定」であり訴訟物ではないから既判力は生じないのが原則である。
　　　（２）もっとも上記の執行方法の指定の部分も「判決の主文」に示されるものであるし、紛争
　　　　　の蒸し返しを防止し、抜本的解決のためには当事者を拘束する必要性のある部分である。
　　　　　　また、前訴において十分に争われ、判決主文に示された以上は当事者の手続き保障も図
　　　　　られているといえる。したがって既判力の趣旨が妥当する以上は既判力に準じる効果を認
　　　　　めるべきである。
　　　（３）以上からして執行方法を指定する部分については少なくとも棄却されるべきである。
　　３．小問（３）について
　　　（１）小問（１）の主張に対する反論
　　　　　訴えの利益が無駄な紛争を避けるための訴訟要件である以上、あらたに訴えを提起するだ
　　　　　けの実益が事後の事情の変更により生じた場合には訴えの利益が認められるべきである。
　　　　　本件では前訴では判明していなかった事情が判決後に判明しており、新たに判決をすべき
　　　　　実益が生じているといえ、訴えの利益は認められると主張する。
　　　（２）小問（２）の主張に対する反論
　　　　　仮に既判力に準じる効果があるとしても、本件では手続き保障が十分になされているとは
　　　　　いえないので既判力に遮断されることはないと主張する。
　　　　　　すなわち建物買取請求権に関する主張は訴訟物自体に付着する瑕疵ではなく、借地法と
　　　　　いう別個の法律によって認められた建物所有権の移転に関する別個の紛争である。
　　　　　そうすると当事者としてはそれを主張する者に別個の手続き保障が要請されるのと同様に
　　　　　それを否定する者にも別個の手続き保障が与えられなければならないからである。

　【まとめ】
　　　去年の自由作文よりはマシだけど本当に難しい問題でした。特に設問２は制度の基本的な理解
　　　を聞いている上、典型論点とは形を変えてきているので答えるのが難しかった。
　　　聞かれているところに気づきながら逃げるのは惜しかったけど、設問１に時間をとられて設問
　　　２をじっくり考えることができなかったのが悔やまれる。
　　　　あと設問２の問題を読み違えそうになったことも思い出した。本番ではありえない読み違い
　　　をするので来年以降の人は注意してほしい。隣の人が書き始めると焦って粗い読み方になって
　　　しまいがちだけど、いい加減なことを書いても全く点は入らないのだから量は諦めて質をとる
　　　ことを本道にすべきだと思う。そうなると抽象論はきわめて短く、しかもポイントを突いたも
　　　のが高速で書けないとだめなので、その意味で論証は念入りに準備しておくべきと思う。

日	月	火	水	木	金	土
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3回目の新司法試験へ

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