論文メモ

行政法論文の考え方

　１．依頼者の希望を把握する。

　２．希望に即した結果を実現できる訴訟類型を選択する。
　　　行政処分か→NO→当事者訴訟
　　　重大明白か→NO→取消訴訟(公定力が作用する場合)
　　　　　　　　→YES→無効確認or民事訴訟
　　　※以上で目的達成できないなら義務付け・差止め及び仮の救済を考える。

　３．訴訟要件を検討する。
　　　　行政事件訴訟系　and　国賠(違法行為)・損失補償系(適法行為)

　４．実体法上の違法
　　　　①主体の違法
　　　　　　・法律の留保原則違反(個別法・委任立法・法の一般原則)　※緊急避難
　　　　　　・法律上の主体ではない者による権限行使
　　　　②内容の違法
　　　　　　・処分内容が憲法原則違反（平等原則・比例原則(適用違憲)・信頼原則）
　　　　　　・処分内容が裁量逸脱濫用（覊束裁量違反・重大な事実誤認）
　　　　③判断過程の違法
　　　　　　・他事考慮
　　　　　　・法適用の目的動機違反
　　　　④手続の違法
　　　　　　・特別法が特に要求する手続の違反
　　　　　　・行政手続法が要求する手続の違反
　　　　　　・憲法31条等が行政手続に類推される場合の手続違反

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komuragaeshiさんのアドバイス

　「知識の詰め込み＋点を稼ぐ意識」

　①規範が３、あてはめが７（反対説や批判は不要）

　②論点を拾うこと自体に点が振られている
　（論点落としがあっても他が充実していれば問題ないというのは嘘）

　③論証の仕方には点はない（問題点を摘示→理由は一言→判例か通説の規範につなげる、で十分）

　④事実はたくさん書き写したほうがいい。
　　この事実が拾えれば○点、あの事実が拾えれば×点、のような感じ。
　　そこに1行くらい簡単に評価を加えられればなおよい。
　　採点はかなり機械的になされている。

　⑤要件事実を知っているとその主張反論が見つけやすいという意味で有益

　⑥論文は量を書くこと（8枚あったら6枚くらい）

　⑦論点点と事実を多く拾うため、一箇所の問題に深入りせず、まんべんなく書く。
　　点をせこく積み重ねていく意識。
　　減点はないと思うので、迷ったら書く。

　⑧択一は時間をはかって解く訓練。自分なりの問題処理のマニュアルを作成。

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論文覚え書き

　共通
　論点を探してはダメ。司法試験は「実務家登用試験」＝実務の目線で!!
　①事実認定→②適用可能条文を連想→③素直に適用無理なら条文から規範定立→④あてはめ
　という順番で淡々と事案を処理する（論理の追求は学者の仕事）最初に論点を示すのではな
　く事実を認定して適用を検討したい条文を挙げた上で自然に出てくるもの。
　すぐに反対説に逃げ込まず，判例の規範の中で例外にあたらないかチャレンジ。
タイトル，ナンバリングで読みやすさを追求。
答案構成に時間をかけすぎない（特に公法）。指摘したい事実は問題にNOを振って
　答案構成に書いておけば時間を短縮できる。
　日本語は正確に（裁判官は言葉にこだわる）＝自分だけがわかる論理展開を前提としない。

　刑法
　問題文を見たら，まず行為に○orマーカーをつけて論点落としを回避する。
　条文は書くだけで点が振られる。
　構成要件は客観的構成要件を主観的構成要件で連結する。
　故意の検討を忘れない（全国模試でも落とした）

　刑訴
　刑訴規則の指摘も忘れない。
　適法性を検討する行為はどういった性質の行為(行政警察or任意捜査or強制捜査)なのかを意識
　して規範を立てる(強制捜査中の職務質問など)

　民法
　問題文を読む段階から，条文・訴訟物を意識して，要件事実的視点で捉える。
民事系はシンプルな答案が好まれる。どの要件を検討しているのかを明らかにする。
　一個一個の要件を簡単にあてはめずに裏がないかを熟慮する。

　憲法
　①原告の立場
　→どんな行為によりどんな憲法上の利益が制約されたかを確定し、それがどれほど強い制約か
　　そして対立利益を考慮してもどれほど不合理かを事実を指摘しながら主張する。
　　この主張は厳格な合理性の基準を前提とするが、違憲審査基準を提示する必要はない。
　　侵害されている権利を落とさず拾う（本試験でも財産権・居住移転の自由を落とした）　
　　平等原則は常に問題になる。
　②被告の立場
　→憲法上の保障ではないと軽く主張しつつ、人権制約を伴うとしても対立利益の人権がどれほど
　　重要でやむをえない合理的制約であるかを論じる。もしくは特別の制約を許容する特段の事情
　　を主張する→原告の不合理であると指摘する事実にあえて反論することが重要
　　※違憲審査基準の定型論証(一定の内在的制約→合理性基準)といった主張を訴訟ではしない。
　③あなたの意見
　→違憲審査基準を選択し、主張に現れた事実を闘わせて合理性を審査する。
　　どっちか一方だけが悪い問題なんて出ない（悩みを見せるという奴）

　行政
　行政訴訟の訴訟要件はあくまで本案の前提なので書き込みすぎない。
　当事者訴訟は常に検討し，確認の利益を検討すれば形になる。
論点のない要件部分も1行は事実をあてはめる→方針変更(問題のない要件は流す)
　行政庁の行為は講学上にいう行政行為の何にあたるかを最初に確定する(よくミスする)

　会社法
　株主の視点(差止・取消・無効)，会社の視点(任務懈怠)，取引先の視点(第三者責任)で持ち手を
　すべて検討する(解任を議案とする株主総会の招集や解任請求、株式買取請求なども)

　民訴
　原則的な処理を必ず最初に示す。

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3回目の新司法試験へ

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