第三十八条（故意）
１罪を犯す意思がない行為は、罰しない。ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。
２重い罪に当たるべき行為をしたのに、行為の時にその重い罪に当たることとなる事実を知らなかった者は、その重い罪によって処断することはできない。
３法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできない。ただし、情状により、その刑を減軽することができる。
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<前提となる法解釈論> 「罪を犯す意思」＝故意の意義
故意とは �“蛤畛�実を認識・予見しつつ（認識的要素）
�△△┐独蛤畄覯未鮗存修靴茲Δ箸垢覦媚廖憤媚崚�要素） をいう。
したがって，事実認定にあたっては，上記の�’Ъ院き�認容にあたる事実を認定する必要がある。
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故意認定の難しさ 〜自白の証拠価値の低さと情況証拠の重要性〜
故意は，行為者の心理状態であるから 直接証拠は本人の供述しかないといってよい。しかし，以下のような問題点がある。
困難性� …描曚簔韻覆覦娶�の混入の危険
犯罪遂行時における極度の興奮状態において，例え自己の心理状態であっても 正確に記憶することは難しいといえ， 意識的にでなくとも追想や単なる意見が混入する危険が高い。したがって， 唯一の直接証拠たる本人の供述は証拠価値に乏しいという困難性がある。
困難性�◆”塲ぐ媼�白・誤謬による自白の危険性
捜査段階における取調官の圧迫・追求・誘導，あるいは犯罪への後悔の念から， 虚偽の自白や誤謬による自白が生じやすいことを踏まえた証拠価値の検討 がなされるという困難性がある。
※教科書作文的自白調書
内心の微妙な瞬時の認識的要素を録取するのすら困難であるのに，さらに一歩進んで意欲的要素を録取しなければならないことは困難であり，ややもすると公判で 教科書的作文とのそしりを受けかねない危険をはらんでいる(例えば福岡高判平成19年2月26日は「理詰めの質問によって答えを誘導された感が強く」とする)おり，信用性をみとめられないこともあるので調書作成の際には注意しよう。
困難性�� 自白の信用性を向上させる方法の困難性
任意かつ自発的な供述状況を立証する方策として逐語的供述調書やビデオ録画もあるが，実務では進んでいない。
重要性� ‐雍珪攀鬚砲茲詛�定
自白がない場合はもちろん，ある場合においても情況証拠は極めて重要である。裁判実務における故意の認定はかなり客観的に行われており，被告人が明確に殺意を自覚していない場合であっても，一定の客観的情況証拠がある場合には，経験則上，殺意があると推認することができる。国民一般にわかりやすくいえば，殺意の認定基準は「被告人が殺意を認めている場合に殺意があるというのではなく，一定の客観的な情況証拠がある場合に殺意があるというのである」といえよう。
重要性�◆）‥�評価としての故意
未必的故意が問題となる場合などでは，故意の認定は法的評価であるといわれる場合がある。そこでは殺意の認定上意味のある事実を抜き出し，そこで認定された事実の総合評価の段階で，法的に評価し，あてはめが行われることになる。故意の認定を法的評価と見るかは問題となりうるが，いずれにしてもどのような事実をピックアップするかは極めて重要である。
※注意しなければならないのは，どのような具体的心理状態にあったのかを指摘することであり，情況証拠の評価の最終目標はそこにあるということである。事実の評価で終わってはならない。
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以上の前提知識を整理すると，故意に関する事実認定とは，法令の解釈によって定められた「故意」に該当する心理状態，すなわち犯罪事実の認識・認容という心理状態が証拠によって認められるかを法的に判断することであるといえる。
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※故意の法的評価として問題となりやすいケース
Ａ．認識した結果発生の可能性が低い場合→認識した可能性の程度の評価が難しい
Ｂ．激情犯の場合→認識や意思の明晰性の評価が難しい
Ｃ．自動車傷害の場合→被害対象の具体性の評価が難しい
Ｄ．薬物犯罪の場合→対象物の属性認識の質と量の評価が難しい
Ｅ．不作為犯の場合→行為意思が捉えにくい場合があり意志的要素の評価が難しい
故意の認定手順
ＳＴＥＰ１ 故意の認定に必要と思われる事実を認定する
ＳＴＥＰ２ 抽出した事実を総合評価し，認識認容という心理状態といえるかを法的に評価する
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