刑法（論点）

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<解釈>　業務の意義(抽象論)

業務上過失致死罪

業務上過失致死罪の成立要件としては、
客観的には　　 �／佑髻�
　　　　　　　　　��業務上必要な注意を怠り又は重過失による行為により，
　　　　　　　　　�∋狃�させ、
　　　　　　　　　���↓�の間に因果関係が認められること　を要する。

では、業務上必要な注意にいう「業務」とはいかなる意義か。

第２１１条（業務上過失致死傷等）
１　業務上必要な注意を怠り、よって人を死傷させた者は、五年以下の懲役若しくは禁錮又は百万円以下の罰金に処する。重大な過失により人を死傷させた者も、同様とする。
２　自動車の運転上必要な注意を怠り、よって人を死傷させた者は、七年以下の懲役若しくは禁錮又は百万円以下の罰金に処する。ただし、その傷害が軽いときは、情状により、その刑を免除することができる。

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�ゞ般海琉婬�
　業務とは、本来人が社会生活上の地位に基づき反復継続して行う行為であって、かつその行為は他人の生命身体等に危害を加える虞のあるものをいう（最判昭33・4・18)。

��1回目の行為が業務に当たるか
　反復・継続して事務に従事する意思があれば、1回限りの行為でも業務となる。自動車運転の如きは、その性質上人が社会生活上の地位に基づいて行い、しかも人の生命、身体に危害を加える虞のある行為にして、苟しくも反復継続の意思でなされる以上業務ということを妨げない（福岡高裁宮崎支部判昭38・3・29)

��重過失の意義
　重過失とは結果が具体的状況下において通常人として容易に予見できたのに、これを怠り、あるいは結果を予見しながら、その回避の措置をとることが同様容易であったのにこれを怠ったというような注意義務の懈怠の著しい場合を指す（東京高判昭62・10・6)

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<解釈>　共謀共同正犯の成否

凶器準備集合罪(208条の3)

凶器準備集合罪の成立要件としては、
客観的には 　　��2人以上のものが（主体）、
　　　　　　　　　　�⊃佑寮弧拭�身体・財産に対し（客体）、
　　　　　　　　　　�６ζ渦坦果榲�をもって、
　　　　　　　　　　�そ弦腓靴拭兵孫垤坩戞法�
　　　　　　　　　　※個人的法益・社会的法益への危険(結果)は犠牲される。
　　　　　　　　　　※因果関係も不要
主観的には　　 �ゾ綉�が故意に包摂されていること　を要する。

　では、凶器準備集合罪に共謀共同正犯は成立しうるか。共謀のみに参加して、加害意思を現場で共有しないのに共同加害意思を有するといいうるかが問題となる。

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最高裁判例はない。
　＊通説と異なり、共同加害意思を構成要件的状況と見るならば自手犯ではないことになり、共謀共同正犯は成立すると思う。
　他の罪と区別する理由はないから、共謀共同正犯は成立する。（浅草橋事件　東京地判昭63・3・17)

◇通説◇
　集合罪は共同加害の目的のもとに集合することを要する自主犯であるから、正犯者は集合の現場において共同加害の目的を持つ必要があり、共謀共同正犯は成立しない。
　他方、結集罪は「集合させる者」は、必ずしも集合の現場に参集する必要はないから共謀共同正犯の成立の余地はある。

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<解釈>　殺人罪等との罪数関係

凶器準備集合罪(208条の3)

凶器準備集合罪の成立要件としては、
客観的には 　　��2人以上のものが（主体）、
　　　　　　　　　　�⊃佑寮弧拭�身体・財産に対し（客体）、
　　　　　　　　　　�６ζ渦坦果榲�をもって、
　　　　　　　　　　�そ弦腓靴拭兵孫垤坩戞法�
　　　　　　　　　　※個人的法益・社会的法益への危険(結果)は犠牲される。
　　　　　　　　　　※因果関係も不要
主観的には　　 �ゾ綉�が故意に包摂されていること　を要する。

　では、凶器準備集合の後に、共同加害行為が実行された場合、加害行為に発展後の殺人罪等と本罪の罪数関係をどう考えるか。

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　本罪の予備罪的性格からして加害行為との関係では本罪は予備行為となるから、殺人予備罪などとは観念的競合となり、殺人罪などとは通常、手段・結果の関係にあるので牽連犯となる（牽連犯説ー通説）と解する説もある（通説）。
　しかし、公共的な社会生活の平穏をも保護法益とするものであることに鑑みれば、単なる手段とのみ評価することはできず、両者は通常手段結果の関係にあるとはいえない。
　両罪は法益を異にする以上、併合罪となるものと解するべきである。

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<解釈>　凶器準備集合罪の既遂時期

凶器準備集合罪(208条の3)

凶器準備集合罪の成立要件としては、
客観的には 　　��2人以上のものが（主体）、
　　　　　　　　　　�⊃佑寮弧拭�身体・財産に対し（客体）、
　　　　　　　　　　�６ζ渦坦果榲�をもって、
　　　　　　　　　　�そ弦腓靴拭兵孫垤坩戞法�　←ここの論点！
　　　　　　　　　　※個人的法益・社会的法益への危険(結果)は犠牲される。
　　　　　　　　　　※因果関係も不要
主観的には　　 �ゾ綉�が故意に包摂されていること　を要する。

　では、抗争開始後に参加した者にも本罪が成立するか。凶器準備集合罪の保護法益については個人の生命・身体に加えて社会公共の平穏も含まれるところ、個人の生命身体を保護する予備罪的性格を重視するか、公共的な社会の平穏を重視して公共危険罪的性格を重視するかで結論が左右される。

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�ゞТ鐔猗�集合罪の保護法益
　凶器準備集合罪は、個人の生命、身体又は財産（予備罪的性格）ばかりでなく、公共的な社会生活の平穏（公共危険罪的性格）をも保護法益とする。
　＊したがって、本罪が成立するためには、個人法益・社会法益双方にとっての抽象的危険が存することが必要である。

��既遂時期
　公共的な社会生活の平穏をも保護法益とする以上、右「集合」の状態が継続する限り、社会不安を醸成するから、本罪は継続して成立している（継続犯）ものと解するのが相当である（（清水谷公園事件−公共危険罪説）。

◇通説◇
　本罪は生命・身体・財産に対する罪の予備段階の行為を類型化した側面をも有するから、集合状態が発展して加害行為の実行の段階に至ったときは、集合状態が以前継続していてそれ自体社会不安を作り出す状況にあっても本罪の継続はなくなると解するべきである（予備罪説）。

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<解釈>　共同加害意思の不存在

凶器準備集合罪(208条の3)

凶器準備集合罪の成立要件としては、
　��2人以上のものが（主体）、
　�⊃佑寮弧拭�身体・財産に対し（客体）、
　�６ζ渦坦果榲�をもって、
　�そ弦腓靴拭兵孫垤坩戞砲海�　を要する。

　では、共同加害目的を一部の者は有しており、その状況を行為者は認識していたが、行為者自身は共同加害目的を有していなかった場合にも、他人の生命、身体又は財産に対し共同して害を加える目的をもつものといいうるか。同条にいう「目的」は行為者固有の主観的要素としての目的を意味し、したがって同条は目的犯に関する規定というべきかが問題となる。

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　２人以上のものが他人の生命、身体又は財産に対し共同して加害行為を実行しようとする目的を持って兇器を準備し、集合したことをもって足り、集合者の全員又はその大多数の者の集団意思としての共同加害目的を必要とするものではない（百選７）。
　なぜなら，共同加害目的は（目的犯にいう目的ではなく）構成要件的状況であり、この点の認識があれば自らは加害目的を有しなくても足りるからである（学説）。

◇通説◇
　各自が一体となって加害行為を行う目的が集団に認められて初めて社会の平穏を害する集団になるから、各自が共同加害目的を持っていることを要し、単に行為の状況の存在を認識しているだけでは足りない。（付和随行はダメ・受動的目的ＯＫ）

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