刑法（論点）

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<知識>　凶器準備集合罪の基礎知識

凶器準備集合罪(208条の3)

第２０８条の３（凶器準備集合及び結集）
　二人以上の者が他人の生命、身体又は財産に対し共同して害を加える目的で集合した場合において、凶器を準備して又はその準備があることを知って集合した者は、二年以下の懲役又は三十万円以下の罰金に処する。
２ 　前項の場合において、凶器を準備して又はその準備があることを知って人を集合させた者は、三年以下の懲役に処する。

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【状況】　2人以上の者が、他人の生命、身体又は財産に対して共同して害を加える目的で集合した場合

【行為】　集合−凶器を準備し、または凶器の準備のあることを認識して集合すること

【凶器】　�＼�質上の凶器：
　　　　　　→人の殺傷、物の損壊を本来の用途として製造された器具もしくはその性状を有する物体
　　　　　�⇒冕‐紊龍Т錙�
　　　　　　→本来は他の用途のために製造された道具だが殺傷、物の損壊の器具として使用できる物

【準備】　凶器を必要に応じていつでも当該加害目的を実現するために使用できる状態におくこと

【集合】　2人以上の者が時間・場所を同じくすること

【結集】　凶器を準備して、またはその準備のあることを知って、人を集合させること

【故意】　２人以上の者が共同加害の目的を持って結集していることの認識、および他の者と一体となって加害行為を行う目的を持って集合することが必要である。

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<事例>　暴行に当たる行為か

暴行罪(209条)

<問題の所在>　　暴行罪が成立する要件は、
客観的には　　 �／佑髻糞丗痢法�
　　　　　　　　　�∨醜圓靴董兵孫垤坩戞法�
　　　　　　　　　��傷害に至らない結果を生じさせ（結果）、
　　　　　　　　　�き↓�の間に因果関係が存在し、
主観的には　　 �イ修譴蕕�故意に包摂されていること　を要する。

　では、�〆徒音椽僉´�病毒の感染　�Ｉ綰塋�を食べさせる行為　であっても同条にいう「暴行」にあたるのか。

第２０９条（暴行）
　暴行を加えた者が人を傷害するに至らなかったときは、二年以下の懲役若しくは三十万円以下の罰金又は拘留若しくは科料に処する。

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　「暴行」とは「人の身体に対する不法な有形力の行使」を指す。

�／佑凌搬里膨樟寨�形力を行使した場合
　傷害結果を生じさせる危険がなく，したがって傷害未遂とはいえないが，身体に直接接触するもの（例，塩まき行為・病毒の感染）は暴行に当たる。

�⊇�害の現実的危険性を有する有形力の行使
　�／搬療�接触があり傷害未遂といいうるものはもちろん、身体に直接接触しなかったが，もし接触すれば傷害を引き起こしたであろう場合，したがって，傷害未遂と呼ぶことのできるもの（催眠術の施用はだめ）は暴行に当たる。

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<解釈>　暴行概念(抽象論)

暴行罪(208条)

暴行罪が成立する要件は、
客観的には　　 �／佑髻糞丗痢法�
　　　　　　　　　　　�∨醜圓靴董兵孫垤坩戞法�
　　　　　　　　　　　��傷害に至らない結果を生じさせ（結果）、
　　　　　　　　　　　�き↓�の間に因果関係が存在し、
主観的には　　 �イ修譴蕕�故意に包摂されていること　を要する。

　では、物理的接触のない行為であっても同条にいう「暴行」にあたるのか。暴行概念がいかなる内容を有するかが問題となる。

第２０８条（暴行）
　暴行を加えた者が人を傷害するに至らなかったときは、二年以下の懲役若しくは三十万円以下の罰金又は拘留若しくは科料に処する。

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　判例は、「暴行」とは，「人の身体に対し不法な攻撃を加えること」をいうとする。不法とは，社会生活上通常許される程度の日常生活における適法な身体への物理力の行使は除くという程度の意味しかなく極めて広範に暴行概念を設定するのである。この見解によると物理的接触はもちろん、行為の性質として障害に発展する危険のないものであっても暴行概念に含まれることになる。
　しかし、過度に広汎かつ無限定に暴行を認めると，行為の性質上まったく傷害の可能性のない行為により、意外の傷害致死結果が生じた場合にまで重い傷害致死罪で問責されるという妥当でない結果が生じることもある。そこで一定の限定を設けるべきである。

　そもそも暴行罪は傷害の結果の発生がない、いわば傷害の前段階的行為を処罰するものであるから、その保護法益も「身体の安全」という同一の文言を用いてはいるが、傷害罪にいう「身体の外部的・内部的機能の安全性」よりも広く、その前段階たる「身体が物理力による危険にさらされないこと」である。そうであるならば、有形力の行使であれば傷害未遂の実質を有する行為であれ、それに至らない行為であれ、すべて暴行概念に含まれるが、無形的方法による場合は含まないものと解する。結局、「暴行」とは「人の身体に対する不法な有形力の行使」を指すと解すべきである。

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<解釈>　行為者不明の承継的共犯

　同時傷害の特例（207条）　


<問題の所在>　　たとえば，甲がＡに対して暴行しているところに、乙が通りがかり、意志を通じて暴行を行ったところ、いずれかの暴行から傷害の結果が生じた場合に承継的共同正犯ではあるが、同条により、因果関係を推定することはできるか。同条の文言は「共同して実行した者でなくても」とされていることから、「共同して実行した場合」も含むとも読めるので問題となる。

第207条（同時傷害の特例）
　 二人以上で暴行を加えて人を傷害した場合において、それぞれの暴行による傷害の軽重を知ることができず、又はその傷害を生じさせた者を知ることができないときは、共同して実行した者でなくても、共犯の例による。

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　207条は，「個人責任の原則」「疑わしきは被告人の利益に」という近代刑法・刑事訴訟法の大原則に対する重大な例外である以上、厳格に解すべきであるから、「共同して実行した者でなくても」とは、「共同実行者でない場合に限る」という意味であり、意思の連絡がある場合にまで適用を認めるべきでない。
　また、本特例の趣旨が誰も傷害結果について責任を負わなくなる場合の例外規定である以上、承継的共犯の場合、少なくとも先行者は傷害の責任を負うし、傷害の承継的共同正犯の成立の余地もあり、共同実行者であるときは、当然、共同正犯の規定（60条）が適用すべきで、本条によるべきではない。

　※さらに、本条の適用の前提は、傷害の軽重ないし傷害を生じさせた者を「知ることができないとき」であるが、先行者には、全体に対する責任を問えるのであるから、「知ることができる」のであり、本条の要件を充たさない（山中）。

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<解釈>　行為者不明の共同暴行致死

　同時傷害の特例（207条）　


<問題の所在>　本件では傷害致死の結果を生じさせているが、誰が致死の結果を引き起こす傷害を加えたのか判明しない。このような場合に207条を適用することで有罪とできるか。「共同して実行した者でなくても、共犯の例による」の意味について、同条の法的性格と関連して問題となる。

第207条（同時傷害の特例）
　 二人以上で暴行を加えて人を傷害した場合において、それぞれの暴行による傷害の軽重を知ることができず、又はその傷害を生じさせた者を知ることができないときは、共同して実行した者でなくても、共犯の例による。

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�）楙鬚遼‥�性格と効果
　207条は立証の困難な同時犯としての暴行による傷害ないし重い傷害の結果について何人にも責任を負担させることができないのは不合理であるばかりか、実際に傷害を与えた者の罪責を免れさせることになるので、その立証の困難を救うための政策的規定である。
　具体的には、個々の暴行と傷害の因果関係を推定し、因果関係の挙証責任を被告人に転換するとともに一種の法律上の擬制を用いて実体法的な共同正犯の成立を認めたものと解する（共同正犯擬制説）。
　したがって、被告人が因果関係不存在の反証をすれば、原則通り暴行罪の罪責しか負わない。こう解することで，個人責任の原則、疑わしきは被告人の利益に原則＝憲法31条違反の疑いを回避できる。

�⊇�害致死罪への適用の可否
　判例は傷害致死罪にまで及ぶとする。
　立証の困難さという点では違いはないから本条の趣旨が妥当することに鑑みると支持できよう。

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