刑法（論点）

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<事例>　替え玉受験

私文書偽造罪(159条)

　私文書偽造罪の成立要件としては
客観的には　　 �仝⇒�義務証明文書図画ないし事実証明文書を(客体)，　←ここの論点
　　　　　　　　　　��偽造し(実行行為)，　←ここの論点
主観的には　　 ��上記が行使の目的に支えられ（目的犯），
　　　　　　　　　　�い修譴�故意に包摂されること　である。

<問題の所在>　　では，替え玉受験についてはどうか。まず受験にいう答案が��権利義務証明文書といえるか。次に，依頼者は同意を与えているのであるから，答案に表示されたのは依頼者の観念であり，作成者と名義人の不一致はないから偽造とはいえないのではないかが問題となる。

第159条（私文書偽造等）
　行使の目的で、他人の印章若しくは署名を使用して権利、義務若しくは事実証明に関する文書若しくは図画を偽造し、又は偽造した他人の印章若しくは署名を使用して権利、義務若しくは事実証明に関する文書若しくは図画を偽造した者は、三月以上五年以下の懲役に処する。

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【１】客体の論点
�‥�案は私文書か
　文書とは「文字または文字に代わるべき記号，符号を用いて，ある程度永続すべき状態において，物体のうえに記載された意思または観念の表示」（大審院）をいうところ，答案は，受験者が正解と判断する意識の内容を記載した文書であるといえる。
�◆峪�実証明に関する文書」（刑159条1項）にあたるか。
　事実証明に関する文書が，権利・義務に関する文書と合わせ規定されている趣旨から考えると，それは法的な権利・義務関係に直接関わる意思表示が問題になるのではなく，そのような法的関係の発生や変更の基礎にある事実の証明に関わる文書と理解することができる。そこで事実に関する文書とは「社会生活に交渉を有する事項を証明する文書」と定義する。
　そうすると答案も在学関係という法的関係の発生の基礎となる事実の証明に関わるといえるから，「事実証明に関する文書」（刑159条1項）にあたる。

【２】実行行為の論点
偽造(名義人と作成者の不一致)といえるか
　まず，文書から読み取れる作成名義人は依頼者であり，それを表示させた観念の主体は替え玉である。なぜなら，実際に受験しない依頼者の観念が表示されるとは考えられないし，文書の性質から自署性が要求される文書については，名義人と作成者の完全な一致が要求されるから，替え玉は観念の主体とはなりえないからである。したがって，替え玉受験では私文書偽造罪が成立する。

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<関連>　承諾を与えた者の罪責

私文書偽造罪(159条)

<問題の所在>　　ところで承諾を得て文書を作成した者に私文書偽造罪が成立すると考えた場合，承諾した名義人に同罪の（共謀）共同正犯（§60）ないし幇助犯（§62�機砲�成立しないか。名義人は文書偽造罪の正犯の主体ではないから共犯にもなりえず，�召鰐戯瓩箸覆襪茲Δ砲盪廚┐襦�しかし，65条の適用その他の構成によって共犯の成立を認めることは可能なのではなかろうか。

第六十五条（身分犯の共犯）
　１ 　犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功したときは、身分のない者であっても、共犯とする。
　２ 　身分によって特に刑の軽重があるときは、身分のない者には通常の刑を科する。

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(１)65条1項の適用の有無
　まず，文書偽造罪は名義人が犯しえない消極的身分犯であり，名義人は「一般人には禁じられている行為を特に例外に許容されている」という意味で違法阻却身分を有する。では，違法性阻却身分者が非身分者に加功した場合，65条1項の適用があるか。
　この点，違法性阻却身分があるからといって，本来法の禁止している一般人に加功し，一般人をしてその行為をなさしめる資格すら備えているとは思われない。したがって，65条1項の適用は肯定される。

(２)正犯と共犯の区別
　では名義人は，共同正犯か幇助犯かだが，正犯とは構成要件を自ら実現する意志で、結果発生の現実的危険を有する行為を行った者をいい、共犯とは「正犯の実行行為を通じて犯罪実現に関与する者をいう（形式説）。
　名義人は必ずしも偽造の実行行為を一部分担してはいないが，共謀の上で，相互に利用補充し自己の犯罪として構成要件結果発生の現実的危険を有する行為を行っているので共謀共同正犯といえる。

(３)65条1項の「共犯」に共同正犯を含むか
　この点、文言上は「共犯とする」と規定するが，その根拠は身分のない者も身分のある者の実行行為に加担することによって真正身分犯を実現できるところにあり、これは共同正犯の場合にも妥当するから６５条１項により共同正犯が成立すると解するべきである。

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<事例>　名義人の承諾

私文書偽造罪(159条)

　私文書偽造罪の成立要件としては
客観的には　　 �仝⇒�義務証明文書図画ないし事実証明文書を(客体)，
　　　　　　　　　　��偽造し(実行行為)，　←ここの論点
主観的には　　 ��上記が行使の目的に支えられ（目的犯），
　　　　　　　　　　�い修譴�故意に包摂されること　である。

<問題の所在>　　では，駐車違反について免停を避けるために交通事件原票に許諾を得て他人の名義を記入した場合に私文書偽造罪は成立するか。文章の内容を表示させた観念の主体が作成者である（観念説）ところ，文書には同意した者の観念が表示されており，名義人と作成者との人格の同一性に齟齬は生じず、有形偽造ではない（無形偽造にすぎない）とも思えるところから問題となる。

第159条（私文書偽造等）
　行使の目的で、他人の印章若しくは署名を使用して権利、義務若しくは事実証明に関する文書若しくは図画を偽造し、又は偽造した他人の印章若しくは署名を使用して権利、義務若しくは事実証明に関する文書若しくは図画を偽造した者は、三月以上五年以下の懲役に処する。

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【１】名義人の同意（一般論）
　実際には違反していない者が，自己が違反した旨の観念を表示することはできないし，厳しい人格の同一性が要求される文書に関しては，同意を得たとしても，他人名義を記載すれば公共の信頼を害することになる（結論の妥当性）。
　むしろ、文書の性質上，その名義人自身による作成だけが予定され，同一性が厳しく要請される文書の場合には表示された名義人と作成者のほぼ完全な一致が必要であり，事前に名義人の同意があっても，名義人は表示された意思・観念の主体となり得ないから，同意に基づいて作成することは偽造罪にあたるものと解するべきである。
　したがって、当該文書が自署性を要求する場合には同意があったとしても有形偽造となるものと考える（文書特性説）。

【２】交通反則切符の場合
　交通違反の事実は違反者個人に専属する事実であり、名義人が自由に処分できない性質のものであるから、交通事件原票・反則切符は、文書の性質上，自署性が要件となる。従って、名義人の承諾は意味を有せず、作成者はその作成権限をなお有さないと考える。

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<解釈>　偽造のクオリティ（免許証ﾒﾝﾃﾞｨﾝｸﾞﾃｰﾌﾟ事件）

文書偽造総論

<問題の所在>　　有形偽造とは「文書から窺われる作成者（名義人）」と「文書が観念的に由来する人（作成者）」の人格の不一致をいい，無形偽造（虚偽作成）とは「作成権限を有する者が真実に反した文書を作成すること」をいう。
　では，上記の定義にあてはまればすべて偽造行為となるのか。たとえば，免許証に別の氏名をメンディングテープで貼り付け，一見してすぐにわかるような加工を施した場合にも偽造といえるのかが問題となる。

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�（現餤饗ず瓩諒欷酲￣�
　そもそも文書には，�ゝ�録保存性，�∧歉收�（責任明示機能）があるゆえに，��証拠手段としての機能を有している。この機能のゆえに，文書に対しては高い「公共の信用」があるとともに取引の安全の確保に寄与している。そこでこの「文書」を保護することにより、「公共の信用＝取引の安全と信用」を保護する趣旨である。

��偽造のクオリティ
　上記の趣旨に照らすと文書偽造罪における「偽造」といえるためには，当該文書が一般人をして真正に作成された文書であると誤認させるに足りる程度の形式・外観を備えていることが必要（裁判例）である（その程度にいたらないものは公共の信頼を害さないから，刑法の謙抑性に照らし，偽造概念から除去すべきだからである　空想）。
　もっとも，右程度であるか否かを判断するに当たっては，当該文書の客観的形状のみならず，当該文書の種類・性質や社会における機能，そこから想定される文書の行使の形態等をも併せて考慮しなければならない。

�Ｌ筏�証メンディングテープ事件の場合
　免許証を無人契約機でコピーするような場合には，実際の免許証を目視するわけではないから，右のような程度の偽造でも十分に信用を呼び起こし，したがって公共の信頼を害することは可能であるから，「偽造」にあたる。

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<事例>　代理権逸脱濫用的文書作成

文書偽造総論

<問題の所在>　　有形偽造とは「文書から窺われる作成者（名義人）」と「文書が観念的に由来する人（作成者）」の人格の不一致をいい，無形偽造（虚偽作成）とは「作成権限を有する者が真実に反した文書を作成すること」をいう。
　では，代理権がないのに代理人名義で文書を作成した場合、他人名義を冒用して文書を作成する「有形偽造」として私文書偽造罪（§160）が成立するだろうか。
　名義人は「代理人」か「本人」かが問題となる。代理名義の文書の名義人は表意者たる代理人自身であるとすれば，代理名義の冒用は無形偽造になるとも思われるので問題となる。

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�‖緲�権逸脱事例
　代理権・代表権を有する者が、その権限の範囲を超えて本人名義の文書を作成したときも、権限のない場合と同様、名義人は、本人であるが、代理・代表権の範囲を超えて文書を作成した作成者とは人格の不一致があり、有形偽造である。
　判例も共同代表取締役の一方の権限濫用による場合に判例も有形偽造としている。

��代理権濫用
　権限の濫用があるにすぎない場合には、たとえ本人に損害を与えても、文書の公共的信用を害することはないから、文書偽造を構成しない（団藤、大塚）。
　大審院も自己または第三者の利益を図る目的であると否とを問わず、代理権・代表権を濫用した場合にも、文書偽造を構成しないと判例変更した。
　その目的が、本人のためにするものであろうと、自己または第三者の利益を図るためにするものであろうと、それは、本人と代表者又は代理人との問における内部関係にとどまり、外部関係においては何ら差違があるものではないからである。

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