3回目の新司法試験へ

<事例> 代理・代表名義の冒用

文書偽造総論

<問題の所在>　　有形偽造とは「文書から窺われる作成者（名義人）」と「文書が観念的に由来する人（作成者）」の人格の不一致をいい，無形偽造（虚偽作成）とは「作成権限を有する者が真実に反した文書を作成すること」をいう。
　では，代理権がないのに代理人名義で文書を作成した場合、他人名義を冒用して文書を作成する「有形偽造」として私文書偽造罪（§159）が成立するだろうか。
　名義人は「代理人」か「本人」かが問題となる。代理名義の文書の名義人は表意者たる代理人自身であるとすれば，代理名義の冒用は無形偽造になるとも思われるので問題となる。

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　この点について，文書に表示された意思・観念の主体は形式的に代理人にあるようにみえても，代理人は被代理者本人のために文書を作成し，その法律上の効果も本人に帰属するのであるから，実質的には被代理者本人の意思・観念が代理者を通じて文書に表示されるものであるといえる。
　したがって，かかる文書は本人名義の文書であると考えるべきである（責任主体名義人説）。
　公衆も，代理人の文書としてではなく，被代理本人の文書として信頼を抱くのであるから，もっぱら文書の外形にあらわれた作成名義が誰かを基準とし無形偽造としたのでは文書に対する公衆の信頼が保護されず妥当ではない。
　従って、代理（代表）名義の冒用による文書の作成は，他人の作成名義を偽ったものとして有形偽造となり、私文書偽造罪が成立すると考える。

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<事例> 自己写真を添付，住所氏名等は虚偽の履歴書

文書偽造総論

<問題の所在>　有形偽造とは「文書から窺われる作成者（名義人）」と「文書が観念的に由来する人（作成者）」の人格の不一致をいい，無形偽造（虚偽作成）とは「作成権限を有する者が真実に反した文書を作成すること」をいう。
　では，文書偽造罪にいう「偽造」（狭義の偽造）が，文書の名義人と文書の作成者の人格の同一性を偽ることをいうとすると，履歴書に架空人名義と虚偽の現住所・生年月日を記載して自分の顔写真を貼付した行為は，偽造となるであろうか。この場合，名義人と作成者との間に人格の同一性の偽りがあるか否か問題となる。

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　この点、氏名は，人格を特定するときの1つの手掛かりにすぎず，むしろ，所属する会社ないし職業・住所・生年月日・本籍・写真などと伴って，はじめて人格特定機能を持つに至ることが普通であるところ，偽られているのは，本名と，本名にまつわる過去の経歴のみであるから履歴書を受け取った相手方は，名義人として被告人という人格を特定したであろうから，履歴書作成行為は，無形偽造となり，刑法は私文書の無形偽造については160条以外は処罰していないので，無罪となるとする見解もある。

　しかし、当該文書の内容は，主として別人格に見せかけるためのものであり，「人格の同一性」を偽るためのものであり，採用条件を満たすように見せかけるために年齢を詐称したような場合とは異なる。
　むしろ，通称として「甲」なる名を用いたのではなく，「甲」なる架空の人物に文字通りなりすますために本件犯行を行ったことからすれば，人格の同一性を偽っているといえる。
　以上からすれば、履歴書作成行為は，人格の同一性に偽りがあり有形偽造となり，私文書偽造罪・同行使罪が成立するものと考える。

＜Ｗセミナー＞　この論点は人格の同一性の基準を，写真に写っている顔を基準とするか，履歴書にある名前を基準とするかで分かれる。現行法上，私文書の無形偽造は処罰されないことから，後者を基準として有形偽造とするのが通説・判例で、この説に従ったほうが無難である。

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<事例> 架空名義の使用（第１騎兵師団庶務課長ジー・エム・ホワイト）

文書偽造総論

<問題の所在>　　有形偽造とは「文書から窺われる作成者（名義人）」と「文書が観念的に由来する人（作成者）」の人格の不一致をいい，無形偽造（虚偽作成）とは「作成権限を有する者が真実に反した文書を作成すること」をいう。
　では，架空人名義・死者名義を記載した場合，「文書」といいうるか。文書偽造罪にいう「文書」の名義人は，実在することを要するのかが問題となる。

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　そもそも，文書偽造罪にいう文書とは，意思または観念を表示したものであることを要するから，この意思または観念の主体である名義人の存在を前提とする。
　そして、虚無人名義の文書は他人によって信用される場合が少なく，実質的に公共の信用を害する危険に乏しいから、名義人が実在することを要するとする見解も存在した（実在性必要説）。

　しかし、文書偽造罪はその文書に対する公共の信頼を保護法益とする。そして、架空名義の文書でも、それが実在するかのような文書であれば、通常人が名義人が存在し、真正な文書と信じるおそれがあり、文書に対する公共の信頼を害するおそれがある。
　したがって、一般人が実在人名義の文書と信ずるに足りるものであれば，名義人が実在しなくともよい。もっとも，一見して虚無人名義であることが明らかなものは文書ではない（実在性不要説）。

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<事例> 肩書きのみの冒用（ex.弁護士名義）

文書偽造総論

<問題の所在>　　有形偽造とは「文書から窺われる作成者（名義人）」と「文書が観念的に由来する人（作成者）」の人格の不一致をいい，無形偽造（虚偽作成）とは「作成権限を有する者が真実に反した文書を作成すること」をいう。
　では，弁護士資格を有していない甲が、実在する弁護士と同姓同名であることを利用し、「弁護士甲」名義で弁護士業務に関わる文書を作成した場合、「偽造」にあたるか。作成者と名義人の間に不一致があるものとして，私文書偽造・同行使罪（刑159条1項・161条1項）が成立するかが問題となる。

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【１】肩書きのみの冒用（一般論）
　この点、同姓同名である以上、名義の冒用はなく、肩書の詐称は文書内容の虚偽（無形偽造）にすぎないと考える説もある(私文書偽造では無形偽造は不可罰)。しかし、文書偽造罪の保護法益は、文書に対する社会的信用にあるところ、一般人は肩書があれば、文書の性質によっては、「弁護士甲」という名義を信頼することもある。
　偽造とは他人の名義を冒用することによって、人格の同一性を偽ることであるところ、文書の性質等の具体的事情に照らし、特別の意味を持つ肩書・資格を付することにより、氏名を補完して氏名とは異なる主体へ特定識別する場合もありうる。このような場合，名義人と作成者の不一致は現実に生じているから「有形偽造」と考えるべきである。

【２】弁護士名義の冒用
　本件のごとき弁護士業務に関わる文書の場合、一定の資格を有する者が作成したことがその文書の性質を決定づけており、その通用範囲もそれを弁護士の作成した文書であるという性質に意味があるから，肩書・資格が決定的な意味をもつ。
　つまり，冒用された弁護士資格により、弁護士ではない甲とは別個の人格が想定される確率が高い。
　よって、本問では「弁護士甲」が名義であるといえ、作成者とは別人格であり、名義人と作成者との人格の同一性にそごを生じさせ、偽造となる。
　Ex.同じ人的交流範囲に同姓同名の人物がいる場合。
　Ex.公務員でない者が、本名を用いて、虚偽のの肩書を付した公文書を作成した場合、本名は意味をもたない。

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<事例> ペンネーム使用の場合の名義人

文書偽造総論

<問題の所在>　文書偽造に関する罪における実行行為には大別して「（広義の）偽造」「変造」「行使」がある。そして「（広義の）偽造」は「有形偽造」と「無形偽造」に分かれる。
　そして有形偽造とは「文書から窺われる作成者（名義人）」と「文書が観念的に由来する人（作成者）」の人格の不一致をいうものと解するところ，ペンネームを使用している場合には外形的には文書から窺がわれる作成者(ペンネーム主体)と文書が観念的に由来する人(本人)が異なるように思えるので，有形偽造に当たるのではないか。

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【１】名義人の意義
　名義人とは、「文書の記載内容から理解される意識内容の主体（文書から窺われる作成者）」をいう。

【２】ペンネームの場合
　そして文書の作成主体は原則として文書に表示されている者であり、「氏名」が重要な識別要素となるが、通称、ペンネーム、偽名がすべて現実の作成者を指さないわけではなく、現実の作成者を特定させ、識別させるものであれば、「名義人と作成者の人格の同一性」を認めうる場合もある。
　もっとも，偽造かどうかの判断は、その変名・偽名がどの範囲の通用力をもつかという観点，すなわち，特定識別機能の有無のみならず、その文書の目的と通用範囲の観点からも考察する必要がある。
　たとえば，文書の性質上、本名を使って文書を作成することが義務づけられ、それ以外の名義を用いる権限が与えられていない場合には、表示しうる名義は文書の目的によって「本名のみ」に拘束され，ペンネームを用いれば人格の不一致が生じ，偽造となるものと考える（文書の性質説）。

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