刑法（論点）

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<解釈>　故意ある共同での致傷結果

強制わいせつ等致死傷罪(181条)

強姦罪の成立要件は，
客観的には　　 �―�子を(客体)，
　　　　　　　　　　�∨醜垓芝�を用いて姦淫し(実行行為)，
　　　　　　　　　　��性的自由を侵害し(結果)，
　　　　　　　　　　�っ彁狃�結果が生じ，
　　　　　　　　　　�キ↓い隆屬琉�果関係が存在し，
主観的には　　 �グ幣紊�故意に包摂されていること　を要する。


　では，強姦に際し，共同して実行行為を行い日ごろの恨みもこめて，故意に傷害した場合に181条の適用はあるだろうか。まず，同情は「よって」とされることから、結果的加重犯のみを処罰する規定であり、故意犯を包含しないのではないか。さらに，結果的加重犯の共同正犯は成立するのかが問題となる。

　第181条 （強制わいせつ等致死傷）
　第177条等の罪又はこれらの罪の未遂罪を犯し、よって女子を死傷させた者は、無期又は五年以上の懲役に処する。

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１．強姦致傷罪に傷害の故意ある場合を含めるか
　この点、、「よって」の文言を根拠に結果的加重犯と解した場合には、強姦罪（177条）と傷害罪（204条）の観念的競合となる。
　しかし、傷害の故意がない場合には、強姦致傷罪（181条）となるのに対し、傷害の故意ある場合は故意がない場合より刑が軽くなり、均衡を失する。
　そこで判例は、傷害の故意があった場合には、強姦致傷（181）と傷害（204）の観念的競合、殺意があった場合には、強姦致死（181）と殺人（199）の観念的競合とする。
　しかし、致死傷の結果を、故意的、かつ、過失的に二重に評価する不都合がある。そこで、強姦致傷罪には傷害の故意ある場合も含むと解する。刑事学上も強姦の際に傷害の結果が生じることが顕著であることからも故意ある場合を含めるべきである。よって、傷害の故意ある場合には、強姦致傷罪（§181）のみ、殺意がある場合には、強姦罪（§177）と殺人罪（§199）の観念的競合になると考える。

２．結果的加重犯の共同正犯
　結果的加重犯は基本行為と相当因果関係のある重い結果について責任を負う犯罪である。とすれば、基本行為について共同した者も、同様に重い結果についても責任を負うべきである。よって、丙に強姦敦傷罪の共同正犯が成立する。

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<解釈>　強姦と致死傷との関連性

強制わいせつ等致死傷罪(181条)

強姦罪の成立要件は，
客観的には　　 �―�子を(客体)，
　　　　　　　　　　�∨醜垓芝�を用いて姦淫し(実行行為)，
　　　　　　　　　　��性的自由を侵害し(結果)，
　　　　　　　　　　�っ彁狃�結果が生じ，
　　　　　　　　　　�キ↓い隆屬琉�果関係が存在し，
主観的には　　 �グ幣紊�故意に包摂されていること　を要する。


　では，強姦致死傷に言う致死傷結果と強姦との間の関連性（因果関係）については、強姦手段との関連性がある場合のみに認められるものか。

　第181条 （強制わいせつ等致死傷）
　第177条等の罪又はこれらの罪の未遂罪を犯し、よって女子を死傷させた者は、無期又は五年以上の懲役に処する。

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�ゞ�姦罪にいう暴行・脅迫の程度
　強姦罪にいう暴行・脅迫は強盗罪と異なり、「反抗抑圧に足りる程度」までは要せず、「被害者の反抗を著しく困難にする程度」のもので足りる。したがって、この程度の暴行によって生じた結果は強姦罪の手段として吸収され、それを超える程度の結果のみが致死傷罪を招来する。

��致死傷結果との関連性
　わいせつ・姦淫行為自体、またはその手段たる暴行・脅迫による死傷に限る（手段説）という見解もあるが、刑事学上、強姦の機会に致死傷結果が生じることが多いという点に着目して規定されたものであるから、手段に限ったのでは狭きに失する。
　むしろ、わいせつ・姦淫行為の機会に行われたそれと時間的・場所的に密接に関連する行為に基づくものを含むものと考えるべきである。
　したがって、すでに姦淫の意思を喪失して専ら逃走を容易にしようとの意思であったに過ぎないとしても、強姦致傷罪が成立する。

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<解釈>　強姦罪の法的性質と共同正犯(ex.女の依頼による強姦)

強姦罪(177条)

強姦罪の成立要件は，
客観的には　　 �―�子を(客体)，
　　　　　　　　　　�∨醜垓芝�を用いて姦淫し(実行行為)，
　　　　　　　　　　��性的自由を侵害し(結果)，
　　　　　　　　　　�き↓�の間の因果関係が存在し，
主観的には　　 �グ幣紊�故意に包摂されていること　を要する。

　では，女性が男性に依頼して強姦をさせた場合に当該女性に強姦罪の共同正犯が成立しないかが問題となる。

第177条 （強姦）
　暴行又は脅迫を用いて十三歳以上の女子を姦淫した者は、強姦の罪とし、三年以上の有期懲役に処する。十三歳未満の女子を姦淫した者も、同様とする。

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1．強姦罪の法的性質
（１）身分犯にあたるか
　強姦罪の実行行為である姦淫行為は、男性のみが行いうるものである。そして「男女の別」は，一定の犯罪行為に関する犯人の人的関係である特殊の地位または状態（判例同旨）といえるから，身分にあたる。
　したがって，強姦罪は男性のみが犯罪主体となれる真正身分犯である。
（２）自手犯にあたるか
　強姦罪の保護法益たる女性の性的自由の観点からすれば、女性といえども、男性を利用して女件の性的自由を害することが可能である。したがって、強姦罪は自手犯（正犯者による直接の犯罪実現が要求される犯罪であり、間接正犯や共同正犯との限界を画する概念）ではないと解する。

2．真正身分犯と共同正犯
　真正身分犯たる強姦罪を身分者と共同した場合には、真正身分犯に関する規定である65条1項が適用される可能性がある。もっとも、同条項の「共犯」に、共同正犯が含まれるかは問題となる。
　この点について、非身分者は実行行為をなしえないが、非身分者であっても身分者の行為を利用することによって、その保護法益を害しうるし、実行行為の一部を分担することもできる。よって、65条1項の「共犯」に、共同正犯も含まれると解する。　

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<事例>　無形的方法による監禁（EX.羞恥心による監禁）

逮捕監禁罪(220条)

　監禁罪の成立要件は，
客観的には　　 �／佑�(客体)，
　　　　　　　　　　��逮捕・監禁し(実行行為)，
　　　　　　　　　　��身体の自由を奪い(結果)，　←ここの論点！
　　　　　　　　　　�き↓�の間の因果関係が存在し，
主観的には　　 �グ幣紊�故意に法性津されていること　を要する。

　※「逮捕」とは直接的に拘束し身体活動の自由を奪うことをいう。
　※「監禁」とは一定の場所から脱出しえないようにして身体活動の自由を奪うことをいう。

　　では，被害者の衣服を持ち出すなどして物理的にではなく、無形的に行動の自由を奪った場合に監禁罪は成立するか。保護法益たる「自由」の意義について問題となる。

220条（逮捕監禁罪）
　不法に人を逮捕し、又は監禁した者は、3月以上5年以下の懲役に処する。

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無形的方法による監禁
　監禁罪の保護法益は「可動的自由」であり，当該自由の根源には意思活動の自由がある。したがって，現実的には身体活動は可能であっても，その意思を抑圧して活動の自由を制約する無形的方法であっても法益侵害の結果は生じている。

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<事例>　幼児の監禁

逮捕監禁罪(220条)

　監禁罪の成立要件は，
客観的には　　 �／佑�(客体)，
　　　　　　　　　　��逮捕・監禁し(実行行為)，
　　　　　　　　　　��身体の自由を奪い(結果)，　←ここの論点！
　　　　　　　　　　�き↓�の間の因果関係が存在し，
主観的には　　 �グ幣紊�故意に法性津されていること　を要する。

　※「逮捕」とは直接的に拘束し身体活動の自由を奪うことをいう。
　※「監禁」とは一定の場所から脱出しえないようにして身体活動の自由を奪うことをいう。

　　では，意思能力のない幼児や制限行為能力者の潜在的行動範囲を制限した場合に監禁罪は成立するか。保護法益たる「自由」の意義について問題となる。

220条（逮捕監禁罪）
　不法に人を逮捕し、又は監禁した者は、3月以上5年以下の懲役に処する。

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【１】監禁罪の保護法益
　監禁罪の保護法益たる「身体活動の自由」とは，身体活動の自由とはその主体が行動したいときに行動できることを意味するから、可能的な自由を保障するものである。したがって，現実には行動を制限されていなくとも，可能性としての身体活動の自由が制限されていれば，法益侵害は生じているのである。

【２】意思無能力者の監禁
　そして自然的・事実的意味において任意に行動しうる者である以上、その者が、たとえ法的に責任能力や行為能力はもちろん、幼児のような意志能力を欠如しているものである場合も、なお、監禁罪の保護に値すべき客体となりうる。

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